法定許可-解放軍文職人員招聘-軍隊文職考試-紅師教育
發(fā)布時間：2017-08-1420:40:09法定許可：是指在法律規(guī)定的情況下使用已經(jīng)發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)向其支付報酬，并應(yīng)注明作者姓名、作品名稱，且不得侵犯著作權(quán)人依法享有的其他權(quán)利法定許可與合理使用有幾個相同方面兩者主要區(qū)別在于：法定許可須付酬，合理使用不必付酬法定許可方式有下列幾種：（我國著作權(quán)法規(guī)定）(1)為實施九年制義務(wù)教育和國家教育規(guī)劃而編寫出版的教科書中匯編已發(fā)表作品匯編已經(jīng)發(fā)表的作品片段或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術(shù)作品、攝影作品，屬于法定許可注意：1．編寫教科書的目的是為了實施九年制義務(wù)教育和國家教育規(guī)劃，為其他教育目的編寫教材不適用法定許可的規(guī)定2．教科書是指課堂教學(xué)所用的正式教材，不包括教輔3．匯編使用的作品在種類和數(shù)量上要符合法律的規(guī)定4．如果作品的著作權(quán)人事先聲明不許使用，就不能使用注意：只有著作權(quán)人才享有這項權(quán)利（3）使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品就屬于法定許可，不必再次經(jīng)過音樂作品著作權(quán)人的許可注意：1．作品在報刊上發(fā)表或現(xiàn)場表演都不能作為法定許可的條件只有當(dāng)作品已經(jīng)被授權(quán)合法制成錄音制品后，才適用法定許可2．僅限于音樂作品，不包括曲藝、詩歌朗誦等文字作品及其他作品3．如果音樂作品著作權(quán)人事先聲明不許以這種方式使用的，其他人就不能使用已有錄音制品再制作錄音制品4．再次制作的錄音制品，其制作者不得擅自復(fù)制、發(fā)行、出租或通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲取報酬。如果要將再次制作的錄音制品復(fù)制、發(fā)行或通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播，制作者必須取得音樂作品著作權(quán)人、作品表演者、已有錄音制品制作者的許可并支付報酬。(4)廣播電臺、電視臺播放他人已發(fā)表的作品(5)廣播電臺、電視臺播放已經(jīng)出版的錄音制品作品的廣播權(quán)僅為該作品的著作權(quán)人享有，廣播電臺和電視臺向其付酬；表演者和錄音制作者不享有廣播權(quán)，廣播電臺和電視臺不向其付酬（事先另有約定，則按當(dāng)事人的合同約定處理）（第六節(jié)內(nèi)容：著作權(quán)的許可使用和轉(zhuǎn)讓）著作權(quán)中的各項財產(chǎn)權(quán)利，著作權(quán)人除了自己行使外，更多地是授予他人行使并由此而獲得一定經(jīng)濟(jì)報酬，使無形的財產(chǎn)權(quán)換來有形的實際財產(chǎn)最為常見的授權(quán)方式：是許可使用有時也將某項或某幾項財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人
2017公共基礎(chǔ)知識民法:法定監(jiān)護(hù)-解放軍文職人員招聘-軍隊文職考試-紅師教育
法定監(jiān)護(hù)是由法律直接規(guī)定監(jiān)護(hù)人范圍和順序的監(jiān)護(hù)。法定監(jiān)護(hù)人可以由一人或多人擔(dān)任。民法通則第16條第1款規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。父母對子女享有親權(quán)，是當(dāng)然的第一順位監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母死亡或沒有監(jiān)護(hù)能力的，依次由祖父母和外祖父母、兄姐、關(guān)系密切的親屬或朋友、父母單位和未成年人住所地的居委會或村委會、民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。成年精神病人的法定監(jiān)護(hù)人的范圍和順序是：配偶、父母、成年子女、其他近親屬、關(guān)系密切的親屬或朋友、精神病人所在單位或住所地的居委會、村委會、民政部門。法定監(jiān)護(hù)人的順序有順序在前者優(yōu)先于在后者擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的效力。但法定順序可以依監(jiān)護(hù)人的協(xié)議而改變，前一順序監(jiān)護(hù)人無監(jiān)護(hù)能力或?qū)Ρ槐O(jiān)護(hù)人明顯不利的，人民法院有權(quán)從后一順序中擇優(yōu)確定監(jiān)護(hù)人。
解放軍文職招聘考試物權(quán)法定原則-解放軍文職人員招聘-軍隊文職考試-紅師教育
發(fā)布時間：2017-08-2023:31:03物權(quán)法定原則屬于國家意志在物權(quán)的創(chuàng)設(shè)問題上對當(dāng)事人個人意志的一種強(qiáng)制。物權(quán)法定原則的這種強(qiáng)制性容易使人們誤認(rèn)為物權(quán)法定原則與民法私法自治的原則相沖突。其實不然。民法中體現(xiàn)的私法自治，是指民法作為規(guī)范民事活動領(lǐng)域中當(dāng)事人行為的法律規(guī)范，原則上只是提供當(dāng)事人行為的適當(dāng)模式，并不強(qiáng)制當(dāng)事人實施這些行為，只有在當(dāng)事人逾越法律設(shè)置的禁止界限，比如違反公序良俗時，民法才通過讓當(dāng)事人承擔(dān)民事責(zé)任的方式予以矯正。也就是說，當(dāng)事人可以在法律允許的范圍內(nèi)，依自己的個人意志自由地創(chuàng)設(shè)民事權(quán)利義務(wù)，享有取得權(quán)利和行使權(quán)利的自由、選擇利益爭端的解決方式的自由等等。民法的這種自治特質(zhì)通過合同自由原則在合同法領(lǐng)域得到了最為典型的體現(xiàn)，所以在合同法領(lǐng)域可以看到諸多的合同另有約定除外。在物權(quán)法領(lǐng)域，物權(quán)法很少允許當(dāng)事人另有約定除外。然而，不能因此認(rèn)為物權(quán)法定原則是私法自治的對立物。相反，從某種意義上看，物權(quán)法定原則一定程度上可以促進(jìn)私法自治在民法其他領(lǐng)域的發(fā)展。(1)物權(quán)法雖然限制當(dāng)事人在物權(quán)的種類之外設(shè)定物權(quán)，但仍然肯定每一個當(dāng)事人都可以而且應(yīng)當(dāng)自由地按照自己的意志去決定私法方面的一切關(guān)系。具體主要表現(xiàn)在：①物權(quán)法肯定了每個人都享有平等、獨立地取得和享有各類物權(quán)的權(quán)利能力；②物權(quán)法賦予當(dāng)事人在法定物權(quán)的范圍內(nèi)決定是否設(shè)定物權(quán)關(guān)系、設(shè)定何種物權(quán)關(guān)系、是否變動物權(quán)以及以何種條件變動物權(quán)等自由；③物權(quán)法確認(rèn)了每個物權(quán)人的權(quán)利可以自由地行使并應(yīng)當(dāng)受到尊重，他人不得侵犯物權(quán)人的物權(quán)，不得干涉物權(quán)人行使權(quán)利。正因如此，物權(quán)人可以在法律允許的范圍內(nèi)自由地處分物權(quán)，如與他人訂立合同轉(zhuǎn)讓物權(quán)等，也可以在自己的物權(quán)受到侵害時運用法律手段保護(hù)自己的物權(quán)。從這一點上看，物權(quán)法符合私法的特性，仍然貫徹著私法自治原則。(2)物權(quán)法定原則對物權(quán)種類予以限制的目的旨在保護(hù)物權(quán)人的權(quán)利受到尊重，并進(jìn)而保護(hù)交易安全。合同法主要規(guī)范交易，而交易的進(jìn)行往往以對物的支配權(quán)為前提，如果不以強(qiáng)行法確定物權(quán)的類型及其內(nèi)容，第三人無從知道物權(quán)人享有的是何種類型的權(quán)利以及權(quán)利的內(nèi)容如何，也就無法做到尊重他人的物權(quán)。因為物權(quán)獲得他人尊重的前提是物權(quán)人之外的他人知曉物權(quán)的存在以及內(nèi)容。與此同時，如果物權(quán)的種類和內(nèi)容混亂，勢必嚴(yán)重增加交易成本，物權(quán)難以辨認(rèn)，此時第三人由于無法確定通過交易獲得的物權(quán)是否可靠，從而處于被動地位，終將導(dǎo)致交易很難正常進(jìn)行。因此，如果不采用物權(quán)法定原則，防止一物上任意創(chuàng)設(shè)不相容的數(shù)個物權(quán)，交易中就必須由單個的合同從外部加以控制，這使得合同自由原則受到極大的挑戰(zhàn)。綜上，由于物權(quán)法和合同法有著不同的屬性，私法自治在財產(chǎn)支配領(lǐng)域與財產(chǎn)交換領(lǐng)域便有不同的表現(xiàn)。正如合同法必須限制合同關(guān)系的締結(jié)損害社會公共利益和他人合法利益一樣，物權(quán)法必須通過物權(quán)法定原則限制物權(quán)種類和內(nèi)容的自由創(chuàng)設(shè)，但這不僅無損物權(quán)法的私法性質(zhì)，而且有助于實現(xiàn)民法的私法自治品格。
考試法律常識之民法(70)：物權(quán)法定原則
《物權(quán)法》第5條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。”此即物權(quán)法定原則。由于物權(quán)是支配權(quán)，具有排他效力、優(yōu)先效力和追及效力，為了維護(hù)交易安全，故物權(quán)法定。狹義的物權(quán)法定原則包括種類法定與內(nèi)容法定。廣義的物權(quán)法定原則還包括效力法定與公示方法法定。我國采用廣義的物權(quán)法定原則。1.種類法定。又稱“類型強(qiáng)制”，指哪些權(quán)利屬于物權(quán)，只能由《物權(quán)法》或其他法律作出規(guī)定。違反物權(quán)法定創(chuàng)設(shè)的所謂“物權(quán)”，不屬于物權(quán)。比如：地方人大不得通過立法承認(rèn)“居住權(quán)”為用益物權(quán)；法院不得在判決中承認(rèn)“讓與擔(dān)?！睘閾?dān)保物權(quán)；當(dāng)事人約定創(chuàng)設(shè)的法律沒有規(guī)定的“物權(quán)”，不具有物權(quán)的效力，頂多具有合同效力（債權(quán))。2.內(nèi)容法定。又稱“類型固定”，包括兩方面的含義：①物權(quán)的內(nèi)容（客體、權(quán)能內(nèi)容）由法律確定，當(dāng)事人不得約定與物權(quán)的法定內(nèi)容不相符合的權(quán)能內(nèi)容。例如，當(dāng)事人不得約定某一所有權(quán)不具有處分權(quán)能；當(dāng)事人不得約定在房屋上設(shè)立質(zhì)權(quán)。②當(dāng)事人的約定不得違反物權(quán)法關(guān)于物權(quán)內(nèi)容的強(qiáng)行性規(guī)定。例如，當(dāng)事人不得約定“流質(zhì)契約”。3.效力法定。效力法定，包括兩方面的內(nèi)容：①當(dāng)事人必須按照法律規(guī)定的效力來確定物權(quán)的效力。例如：《物權(quán)法》第條規(guī)定，未登記的地役權(quán)不具有對抗善意第三人的效力，當(dāng)事人如果約定未登記的地役權(quán)具有對抗善意第三人的效力，則當(dāng)事人的約定對于善意第三人“不算數(shù)”。②當(dāng)事人不得改變法律關(guān)于物權(quán)效力的規(guī)定。例如：《物權(quán)法》第202條，抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主僨權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)，如果抵押人與抵押權(quán)人約定，抵押權(quán)人可以在主債權(quán)訴訟時效期間完成后2年內(nèi)行使抵押權(quán)，則抵押權(quán)的效力必須“縮短至”主債權(quán)訴訟時效期間內(nèi)。4.公示方法法定。指物權(quán)的享有和物權(quán)變動的公示方法只能由法律作出規(guī)定。例如:《物權(quán)法》第228條規(guī)定，以應(yīng)收賬款質(zhì)押的，登記機(jī)關(guān)為信貸征信機(jī)構(gòu)，如果當(dāng)事人在“公證機(jī)關(guān)”進(jìn)行出質(zhì)登記，則權(quán)利質(zhì)權(quán)“未設(shè)立”。(二)當(dāng)事人的約定違反物權(quán)法定原則的法律效果(★★)1.違反種類法定。①不發(fā)生物權(quán)效力。該權(quán)利不屬于物權(quán)。②若無其他無效事由，可產(chǎn)生合同效力（見例1)。例1老教授甲因小保姆乙乖巧聽話，就和乙簽訂書面合同約定：“乙對甲的某房屋享有20年的（居住權(quán)，乙享有占有、使用、收益該房屋物權(quán)。”后老教授甲將該房屋出賣給小教授丙，并辦理,了過戶登記。乙、丙因此為該房屋的使用權(quán)發(fā)生爭執(zhí)。①甲、乙的約定違反物權(quán)種類法定，乙對該房屋不享有作為用益物權(quán)的“居住權(quán)”。乙無權(quán)占有、使用丙享有所有權(quán)的房屋。②甲、乙的約定是一個有效的合同，乙可對甲主張違約責(zé)任。2.違反內(nèi)容法定。①不發(fā)生物權(quán)效力。增添權(quán)能的，無該權(quán)能；限制權(quán)能的，視為無限制。②若無其他無效事由，可產(chǎn)生合同效力。③具有其他無效事由的，合同無效。如“流質(zhì)契約”的約定，該約定也是無效的（見例2)。例2甲（因女兒出國留學(xué)）向乙借款60萬元（無利息），約定以甲的某房屋為乙設(shè)立質(zhì)權(quán)擔(dān)保，甲向乙交付了房屋。此后，甲又向丙借款60萬元（無利息），雙方約定以甲的該房屋為丙設(shè)立抵押擔(dān)保，雙方辦理了抵押登記。此后，甲又向丁借款60萬元（無利息），雙方約定若甲不對丁行還款義務(wù)，丁對房屋變賣的價款享有優(yōu)先受償權(quán)。后因甲到期不對乙、丙、丁履行還款義務(wù)，丙行使抵押權(quán)拍賣了該房屋得款90萬元{甲此外無其他財產(chǎn)），對于變賣房屋得款90萬元，乙主張質(zhì)權(quán)、丙主張抵押權(quán)、丁主張優(yōu)先受償權(quán)。①甲、乙的約定違反物權(quán)內(nèi)容法定（因房屋上不能設(shè)立質(zhì)權(quán))，乙不享有質(zhì)權(quán)，乙對90萬元房款不享有優(yōu)先受償權(quán)。②甲、丙的約定沒毛病，丙享有抵押權(quán)，對90萬元房款享有優(yōu)先受償權(quán)。③甲、丁的約定違反物權(quán)種類法定(因為，優(yōu)先受償權(quán)是物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，而查遍中國法律，找不到這樣的優(yōu)先受償權(quán))，丁對90萬元房款不享有優(yōu)先受償權(quán)。④對于90萬元房款，丙優(yōu)先受償60萬元。剩余的30萬元由乙、丁平等受償（參與分配制度),各分得15萬元。3.違反公示方法法定。特別是，若當(dāng)事人的約定違反物權(quán)變動規(guī)則法定：①該約定不能直接導(dǎo)致物權(quán)變動的效果。②無其他無效事由的，可產(chǎn)生合同效力（見例3)?例3(依照2011年卷四案例分析題第4題第3問改寫）甲從某銀行貸款1200萬元，以自有房產(chǎn)設(shè)定抵押，并辦理了抵押登記。后甲屆期無力清償貸款，某銀行欲行使抵押權(quán)。法院擬拍賣甲的房產(chǎn)。甲為了留住房產(chǎn)，與丙達(dá)成備忘錄，約定：“由丙參與競買,價款由甲支付，房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)歸甲?！北婪▍⒓痈傎I，以1000萬元競買成功。甲將籌得的1000萬元交給丙，丙將1000萬元交給了法脘。法院依據(jù)競拍結(jié)果制作民事裁定書，甲據(jù)此將房產(chǎn)過戶給丙。問：甲、丙達(dá)成的諒解備忘錄效力如何？為什么？①甲、丙的約定違反物權(quán)變動規(guī)則法定（因為依照《物權(quán)法》第9條，基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動，以登記作為物權(quán)變動的生效要件)，僅有該諒解備忘錄，甲不能取得房產(chǎn)所有權(quán)。②甲、丙的約定無其他無效事由，可產(chǎn)生合同效力，該諒解備忘錄作為一個合同是有效的，丙因此負(fù)有將房產(chǎn)過戶登記給甲的合同義務(wù)。4.違反效力法定。①不發(fā)生物權(quán)效力，該物權(quán)不具有該效力。②若不涉及第三人，可在當(dāng)事人之間發(fā)生該約定的效力（合同有效)。典型真題〔I〕甲將其父去世時留下的畢業(yè)紀(jì)念冊贈與其父之母校，贈與合同中約定該紀(jì)念冊只能用于收藏和陳列，不得轉(zhuǎn)讓。但該大學(xué)在接受乙的捐款時，將該紀(jì)念冊饋贈給乙。下列哪一選項是正確的？（07年?卷三?11題一D)A.該大學(xué)對乙的贈與無效，乙不能取得紀(jì)念冊的所有權(quán)B.該大學(xué)對乙的贈與無效，但乙已取得紀(jì)念冊的所有權(quán)C.只有經(jīng)甲同意后，乙才能取得紀(jì)念冊的所有權(quán)D.該大學(xué)對乙的贈與有效，乙已取得紀(jì)念冊的所有權(quán)[答案解析]①根據(jù)《物權(quán)法》第23條，甲和學(xué)校的贈與合同成立并生效，且完成了交付，學(xué)校已取得畢業(yè)紀(jì)念冊的所有權(quán)。②甲與學(xué)校約定：“學(xué)校不得轉(zhuǎn)讓畢業(yè)紀(jì)念冊?！奔磳W(xué)校對畢業(yè)紀(jì)念冊的所有權(quán)中無轉(zhuǎn)讓權(quán)能。這一約定的效力如何呢？③根據(jù)物權(quán)內(nèi)容法定，只有法律才能對物權(quán)的權(quán)能作出限制（如《物權(quán)法〉〉第20條、第31條、第191條）。甲和學(xué)校的這一約定違反物權(quán)內(nèi)容法定，其效力表現(xiàn)為兩個方面：（a)該約定不具有物權(quán)效力。學(xué)校對畢業(yè)紀(jì)念冊的轉(zhuǎn)讓權(quán)絲毫不因該約定而受影響，學(xué)校將畢業(yè)紀(jì)念冊贈與給乙時，是不折不扣的有權(quán)處分，學(xué)校與乙的贈與合同有效，又完成了交付，乙確定取得所有權(quán)。（b)該約定可以產(chǎn)生合同效力。甲和學(xué)校的約定雖違反物權(quán)法定，但并未違反效力性強(qiáng)制規(guī)定，該約定可以產(chǎn)生合同效力，現(xiàn)學(xué)校構(gòu)成違約，甲可對學(xué)校主張違約責(zé)任。綜上，本題唯一正確答案是D選項。④物權(quán)法定原則在司考中出現(xiàn)過三次。除本題外，還有（08年·四川卷三·第13題）和（11年·卷四·4題第3問）?！睮I〕甲公司向乙銀行借款500萬元，以其閑置的一處辦公用房作擔(dān)保。乙銀行正好缺乏辦公場所，于是與甲公司商定，由甲公司以此辦公用房為乙銀行設(shè)立擔(dān)保物權(quán)。隨后，甲公司向乙銀行交付了辦公用房。借款到期后，甲公司未能償還，乙銀行主張對辦公用房行使優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。下列哪一選項是正確的？（08年.四川卷三.13題一D)A.乙銀行有權(quán)這樣做，因其對標(biāo)的物享有抵押權(quán)B.乙銀行有權(quán)這樣做，因其對標(biāo)的物享有質(zhì)權(quán)C.乙銀行有權(quán)這樣做，因其對標(biāo)的物享有同時履行抗辯權(quán)D.乙銀行無權(quán)這樣做，因其與甲公司之間的約定不能設(shè)定擔(dān)保物權(quán)[答案解析]①A選項的表述違反物權(quán)公示法定。依照《物權(quán)法》第187條，房屋設(shè)立抵押權(quán)，必須辦理抵押登記，否則房屋抵押權(quán)不能設(shè)立。故A選項錯誤。②B選項表述違反物權(quán)內(nèi)容法定。依照《物權(quán)法》第208條和第223條，僅動產(chǎn)和法律規(guī)定的權(quán)利上可設(shè)立質(zhì)權(quán)，房屋上不能設(shè)立質(zhì)權(quán)。故B選項錯誤。③C選項。根據(jù)《合同法》第66條，同時履行抗辨權(quán)的要件之一是，雙方基于“同一個雙務(wù)合同”互負(fù)義務(wù)。現(xiàn)在，基于借款合同，甲負(fù)有向乙返還500萬元本息的義務(wù)；基于擔(dān)保合同（借款合同的從合同），乙負(fù)有向甲返還房屋的義務(wù)。甲、乙互負(fù)的義務(wù)系分別基于兩個合同，而非同一合同。乙不得行使同時履行抗辯權(quán)。故C選項錯誤。④綜上，D選項正確。
