2017公共基礎知識勞動法:勞動合同的效力（一）-解放軍文職人員招聘-軍隊文職考試-紅師教育
發(fā)布時間：2017-08-12 20:46:34勞動合同依法成立，即具有法律效力，對雙方當事人都有約束力。雙方必須履行勞動合同中規(guī)定的義務。勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。一般情況下，勞動合同依法成立，即雙方當事人意思表示一致，簽訂勞動合同之日，就產(chǎn)生法律效力;雙方當事人約定須公證方可生效的勞動合同，其生效時間始于公證之日。由于勞動合同的公證采取自愿原則，所以公證不是法律規(guī)定的勞動合同生效的必經(jīng)程序。
解放軍文職招聘考試第一節(jié)?合同法概述-解放軍文職人員招聘-軍隊文職考試-紅師教育
發(fā)布時間：2017-06-04 10:54:36第一節(jié) 合同法概述 +-----------基本要求：1.了解合同的基本概念、特征。2.理解合同的原則。3.熟悉合同的分類。重點：合同的分類。難點：合同的分類。一、合同的概念與分類（一）合同的概念與特征1.合同的概念合同，又叫契約、協(xié)議，是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。在理解合同概念時，應注意區(qū)分民法上的合同概念與合同法的適用范圍。我國合同法上的合同僅指當事人設立、變更和終止財產(chǎn)權的雙方法律行為，就身份關系而達成的協(xié)議不適用合同法的規(guī)定。對此，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第2條第2款規(guī)定： 婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。 而民法上的合同概念不受上述身份關系的限制。2.合同的特征（1）合同是一種民事法律行為，因此民法通則中關于民事法律行為的規(guī)定除合同法另有規(guī)定外，均適用于合同。（2）合同以設立、變更、終止民事權利義務關系為目的。（3）合同是當事人意思表示一致的協(xié)議。所謂意思表示一致，也稱為合意，是指當事人各方作出的意思表示在內容上互相吻合、不存在分歧。（二）合同的分類問：趙某共形成了幾個合同？這些合同屬于什么類型？合同按照不同的標準，可以分為不同的種類。常見的合同種類有：（一）雙務合同與單務合同單務合同：單務合同是只有一方當事人承擔義務的合同，如贈與、借用、自然人借款等。雙務合同：是雙方當事人互負對待給付義務的合同。合同法所規(guī)定的多數(shù)合同均為雙務合同。1.區(qū)分標準：是否雙方互相承擔給付義務。2.區(qū)分意義：是否具有雙務合同中的履行抗辯權。（二）有償合同與無償合同有償合同：當事人要取得權益必須支付相應對價。有償合同是商品交換最典型的法律形式，如買賣、租賃、運輸?shù)群贤o償合同：當事人取得權益無須支付相應對價，如贈與、無償借用、無償保管等合同。1.區(qū)分標準：享有權利是否需要支付一定對價。2.區(qū)分意義：（1）注意義務：無償合同中當事人的注意義務較有償合同為輕。（2）行為能力：純獲利益的行為不要求受益人的行為能力。（三）諾成合同（不要物合同）與實踐合同（要物合同）諾成合同：又稱不要物合同，指只要行為人意思表示一致，就能成立的合同。實踐中大多數(shù)合同均為諾成合同。實踐合同：又稱要物合同，指除意思表示一致外，還需要以物的交付為成立(有效)要件的合同。主要的實踐合同：動產(chǎn)質押、定金、借用等。注意贈與合同是諾成合同。1.區(qū)分標準：是否以標的物的交付為合同的成立要件或者生效要件。2.區(qū)分意義：不交付標的物的責任（違約還是締約過失）。（四）要式合同與不要式合同要是合同：法律規(guī)定必須采取一定形式的合同，如不動產(chǎn)買賣合同。不要式合同：法律不要求采取特定形式的合同。1.區(qū)分標準：以合同的成立是否須采用法律規(guī)定或當事人約定的形式2.要式合同的要式種類：（1）書面：（2）登記（3）批準：（4）公證：3、區(qū)分意義：關系合同的效力――欠缺法定形式的合同效力如何。（五）有名合同（典型合同）與無名合同（非典型合同）有名合同：我國《合同法》分則作出了具體規(guī)定并賦予名稱的合同（共15種）；無名合同：在《合同法》沒有確立具體名稱和規(guī)則的合同是無名合同。1.區(qū)分標準：法律是否對某類合同賦予了特定名稱與特定規(guī)則；2.區(qū)分意義：法律適用不同。無名合同適用合同法總則的規(guī)定，并可以參照合同法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定（六）主合同與從合同主合同：在兩個關聯(lián)合同存在的場合，不依賴其他合同而能單獨存在的合同是主合同。從合同：在兩個關聯(lián)合同存在的場合，必須依賴其他合同的存在為前提的合同是從合同。例如，借款合同與保證合同之間，前者為主合同，后者為從合同。1.區(qū)分標準：是否能夠獨立存在；2.區(qū)分意義：決定從合同的效力，從合同服從主合同之命運。（七）束己合同與涉他合同束己合同：是指嚴格遵循合同的相對性，合同中約定的權利義務關系僅限于當事人之間享有和承擔，而不能及于第三人的合同。多數(shù)合同屬此。涉他合同：是指突破了合同的相對性，合同當事人在合同中為第三人設定了權利或義務的合同。（如投保人和受益人不是同一人的保險合同）。1.區(qū)分標準：是否貫徹合同的相對性，也即合同效力是否及于第三人2.區(qū)分意義：（1）締約目的不同：束己合同系為自己，涉他合同則涉及到他人。（2）合同的效力范圍不同:涉他合同的效力可及于第三人。二、合同法概述合同法是指調整平等當事人之間合同關系的法律規(guī)范的總稱，它調整的主要內容包括合同的訂立、效力、履行、擔保、變更、解除、終止、違約責任等。1986年制定的《中華人民共和國民法通則》規(guī)定了合同的一些內容，成為我國規(guī)范合同行為的重要法律。后來我國于1999年頒布了《中華人民共和國合同法》，比較全面的對有關合同的法律關系進行了規(guī)范。為了指導合同法的貫徹執(zhí)行，適應復雜的社會生活，《合同法》確立了以下基本原則：平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用原則、遵守法律和公共秩序的原則。（一）平等原則《合同法》第3條規(guī)定，合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。平等原則是貫徹于合同的全部過程中，它要求合同當事人以平等、協(xié)商的方式，設立、變更或消滅合同關系，避免一方將自己的意志強加于對方的情況發(fā)生。（二）自愿原則自愿原則，是指合同當事人享有出于內心真實想法而自愿訂立合同的自由。合同自愿原則賦予合同當事人從事民事活動的一定的意志自由。要求當事人在民事活動中應表達自己的真實意志。（三）公平原則《合同法》第5條規(guī)定，當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。合同的公平原則要求合同雙方當事人之間的權利義務要基本平衡，即雙方當事人之間給付與對待給付之間要等值性。（四）誠實信用原則《合同法》第6條規(guī)定，當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。誠實信用原則是民法的最基本原則，它求民事主體在從事活動時，應講究信用，恪守諾言，誠實不欺，應公平衡量并兼顧雙方利益，以善意的心理方式履行義務，不得濫用權利，規(guī)避法律，不得損害社會公共利益和第三人的利益。（五）遵守法律和社會公共秩序原則《合同法》第7條規(guī)定，當事人訂立、履行合同，應當遵循法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益，該條確立了合同法中的遵守法律和社會公共秩序原則。第二節(jié) 合同的訂立 +-----------基本要求：1.了解合同內容及形式。2.理解締約過失責任的概念及適用。3.熟悉合同合同訂立的程序。重點：要約的與要約邀請的區(qū)別，要約與承諾的效力，要約和承諾的要件。難點：要約的撤回、撤銷，要約與要與邀請的區(qū)別。一、合同訂立的程序合同的訂立是指當事人就合同條款的權利義務協(xié)商一致，從而達成協(xié)議的法律行為。合同訂立的過程主要包括要約和承諾兩個階段。訂立合同時，當事人之間通常經(jīng)歷 要約 新要約 承諾 這樣一個動態(tài)的過程，一般由一方當事人先提出訂立合同的意思表示，然后當事人之間可能要經(jīng)過若干次討價還價的協(xié)商，最后雙方達成一個明確的協(xié)議。經(jīng)過合同訂立這個復雜的過程后形成了明確的靜態(tài)的協(xié)議，才標志著合同的成立。問：甲商場與某電視機廠是否存在買賣電視機的合同？為什么？此時針對甲商場的新要約，作為受要約人的電視機廠沒有承諾，其第二次所發(fā)的函也是一個新要約，其中規(guī)定的 函到即發(fā)貨 ，表明不須甲商場承諾該買賣合同就生效，依據(jù)要約的效力，此規(guī)定對受要約人甲商場沒有效力。某電視機廠第二次函所發(fā)出的新要約，甲商場未予以理會，既未發(fā)出新要約進一步討價還價，也未作出承諾，因而甲商場和某電視機廠的沒有達成關于買賣電視機的協(xié)議，合同沒有成立。綜上所述，甲商場沒有接受電視機廠所發(fā)的貨物并付款的義務。電視機廠應當為自己的行為承擔損失。（一）要約1．要約的概念要約，即訂約提議，是一方當事人向他人提出的希望以一定條件訂立合同的意思表示。發(fā)出要約的一方為要約人，接受要約的一方為受要約人或相對人。2．要約的要件（1）要約是由特定人作出的意思表示。要約旨在與他人訂立合同，所以，要約人必須是訂立合同的一方當事人，這就要求要約人必須是特定之人。（2）要約是以訂立合同為直接目的的意思表示。如不是以訂立合同為目的的向對方當事人發(fā)出的意思表示，不能視為要約。（3）要約必須向要約人希望與之訂立合同的受要約人發(fā)出。要約只有向要約人希望與之訂立合同的受要約人發(fā)出，才能喚起受要約人的承諾，從而訂立合同。（4）要約的內容必須具體、確定。要約一旦為受要約人承諾，合同就已經(jīng)成立。因此要約應該包含訂立合同的主要條件，如合同的標的、質量、價金、履行期限等，以便受要約人了解要約的真實含義，從而決定是否作出承諾。一諾萬金3.要約邀請如果一方只是表示了訂約愿望而沒有提出合同的主要條件，則不構成要約，只能視為要約邀請（又稱要約引誘）。要約邀請的直接目的是希望他人向自己發(fā)出訂立合同的要約，生活中常見的要約邀請如商業(yè)廣告、寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書等。但商業(yè)廣告如果符合要約條件的視為要約，例如廣告注明本身就是要約的，又如廣告寫明相對人只要作出規(guī)定行為就可以使合同成立。4．要約的法律效力（1）要約對要約人的法律效力要約自送達受要約人時起生效。要約可規(guī)定受要約人作出承諾的期限，這個期限就是要約的有效期；若要約中未規(guī)定期限的，則以合理的期限為要約的有效期。在要約有效期內，如果受要約人接受要約，要約人必須與其訂立合同。要約人在要約生效后，變更或撤銷要約而給受要約人造成損失的，應承擔民事責任。（2）要約對受要約人的法律效力受要約人自要約生效時起取得作出承諾的資格。受要約人是否要作出承諾從而訂立合同，是受要約人的權利，因而除了法律另有規(guī)定或者雙方事先另有約定外，受要約人沒有答復的義務。即使要約人單方面在要約中規(guī)定受要約人不答復即視為承諾，該規(guī)定對受要約人也沒有法律約束力。5．要約的生效時間根據(jù)《合同法》第16條規(guī)定，要約到達受要約人時生效。針對數(shù)據(jù)電文的特殊性，采用數(shù)據(jù)電文發(fā)出的要約，如果收件人指定特定系統(tǒng)接收的，以該數(shù)據(jù)電文（即要約）進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；如果收件人未指定特定系統(tǒng)的，以該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。6．要約的失效要約在一定條件下會失去其法律拘束力，這就是要約的失效。根據(jù)合同法第20條的規(guī)定，在下列情形下會導致要約失效：（1）拒絕要約的通知到達要約人。要約生效后，受要約人可以承諾也可以拒絕。如果受要約人拒絕接受要約的，則在拒絕要約的通知到達要約人時，要約失效。（2）要約人依法撤回、撤銷要約。要約可以撤回，撤回要約的通知應先于要約到達或同時到達。要約也可以撤銷，撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。為保護當事人的利益，《合同法》第19條規(guī)定，有下列情形之一的，要約不得撤銷：要約中確定了承諾期限以及其他形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并且已經(jīng)為履行合同作了準備工作。（3）要約有效期限屆滿，受要約人未作出承諾。有的要約人在要約中明確了承諾的期限，這樣承諾必須在規(guī)定期限內作出，超過期限，則該要約自行失效。（4）受要約人對要約的內容作出實質性變更。受要約人對要約中有關合同標的、數(shù)量、質量、價款或報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任以及糾紛解決辦法等內容的變更，就視為對要約內容的實質性變更。（二）承諾1．承諾的概念和要件《合同法》第21條規(guī)定：承諾是受要約人同意要約的意思表示。根據(jù)合同法的規(guī)定及理論通說，承諾須具備以下要件（1）承諾應是由受要約人向要約人作出的意思表示。要約和承諾是典型的相對人之間的行為，因此非受要約人所作的意思表示，不是承諾；受要約人同意要約的意思表示應向要約人作出，否則也不是承諾。（2）承諾的內容應當與要約的內容一致。承諾作為受要約人愿意按照要約的內容與要約人訂立合同的意思表示，承諾的內容應是與要約的內容一致的。如果受要約人對要約的內容只是部分接受，或作出實質性變更的（實質性變更包括對有關合同標的、數(shù)量、質量、價款或報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任以及糾紛解決辦法等內容的變更），則不構成承諾，而是成為一個新的要約。為了方便生活，便于交易，合同法同時也規(guī)定承諾在對要約進行非實質性變更后也生效的情況，即如果承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除該要約人及時表示反對或者要約本身規(guī)定承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。（3）承諾應在要約的有效期內作出。要約規(guī)定了期限的，意味著要約在其存續(xù)期間才有效力，承諾必須在此期間內作出。要約沒有規(guī)定期限的，承諾應在以下期限內作出：要約以對話方式作出的，應當立即承諾；要約以非對話的方式作出的，應當在合理的期限內承諾。凡是在要約有效期滿后的答復，是遲到的承諾，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，不發(fā)生承諾的的法律效力，只能構成一個新的要約。承諾的方式，是指承諾人采用何種辦法將承諾的通知送達要約人。按照我國合同法的規(guī)定，承諾一般應當以通知的方式作出，同時根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的也可以行為的方式進行承諾。其中通知的方式可以口頭的、書面的；行為一般是合同履行行為，如預付價款、裝運貨物等。生活中如在超市購物，看到貨架上的商品實物及其價格，你愿意購買，于是取下該商品然后直接到收銀臺付款，買賣成功。超市貨架上擺放的商品及其標明的價格就是超市向顧客發(fā)出的要約，顧客則以付款的行為來作出承諾，這樣顧客和超市之間的買賣合同就成立并履行了。另外，注意單純的沉默不構成承諾 。2．承諾的法律效力承諾的法律效力，是指承諾引起的法律后果。我國合同法規(guī)定，承諾的效力在于承諾生效時合同成立，當事人于此時開始負有履行合同的義務。承諾的生效，一般應于承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，應于有符合交易的性質、習慣所確定的方式或者要約表明的其他方式的情形時生效。合同法規(guī)定了承諾有下列情形時不發(fā)生效力：（1）承諾被撤回承諾撤回，是受要約人在其作出的承諾生效之前將其撤回的行為。撤回承諾的通知必須先于承諾或者與其同時到達要約人；否則，已作出的承諾仍然有效，合同已經(jīng)成立，雙方當事人要受合同內容的約束。承諾被撤回，視為承諾未發(fā)出。（2）遲到的承諾受要約人超過要約期限發(fā)出的承諾，為遲到的承諾。遲到的承諾，除非要約人及時通知受要約人該遲到承諾仍然有效的以外，都不發(fā)生承諾的效力；但因其又符合要約的條件，所以構成一個新的要約。承諾的遲到如因意外的原因而導致的，并不一概無效。我國《合同法》第29條規(guī)定，受要約人在承諾期限內發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。二、合同的內容及形式（一）合同的內容合同的內容是指合同中當事人達成的明確雙方權利義務的條款。由于合同的種類和性質不同，合同的內容也不完全相同。針對這樣的情況，我國《合同法》規(guī)定，合同的具體內容由當事人約定，一般包括如下條款：（1）當事人的名稱或者姓名和住所；（2）標的；（3）質量；（4）數(shù)量；（5）價款或酬金；（6）履行的期限、地點和方式；（7）違約責任；（8）解決爭議的辦法；合同條款可分為必要條款和一般條款。1.必要條款必要條款也稱主要條款，是指合同必須具備的條款。它決定著合同的類型和當事人的基本權利和義務，因而具有重要意義。合同必要條款的確立標準主要有（1）法律的規(guī)定。例如《合同法》第197條第2款關于借款合同中幣種的規(guī)定。（2）合同類型或性質決定。如買賣合同中的價款、租賃合同中的租金。（3）當事人約定，即當事人要求必須訂立的條款。2.一般條款一般條款即合同必要條款以外的條款。一般條款包括兩種情況：一是法律未直接規(guī)定，也不是合同的類型和性質要求必須具備的，當事人也無意使其成為主要條款的合同條款，例如包裝物返還的約定。二是當事人并未寫入合同，甚至未經(jīng)協(xié)商，但基于當事人的行為，或基于合同的明示條款，或基于法律規(guī)定，理應存在的合同條款，例如被保險船舶應有適航能力、交易慣例與行業(yè)慣例之遵守等。（二）合同的形式合同的形式，是指當事人記載合同內容的方式。《合同法》規(guī)定當事人的合同形式有書面形式、口頭形式和其他形式。1．書面形式。書面形式是以文字記載當事人所訂合同的形式。書面形式可以表現(xiàn)為合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）。書面形式的優(yōu)點是當事人權利義務明確，有據(jù)可查，發(fā)生糾紛時便于分清責任。因此重要的、內容復雜的合同最好采取書面形式。2．口頭形式。口頭形式是當事人只用語言進行意思表示訂立的合同。口頭形式簡便易行，在日常生活經(jīng)常被采用，但不足之處是發(fā)生糾紛時難以舉證。一般現(xiàn)貨交易、商店零售等數(shù)額較小、能及時結清的合同多采用口頭形式。例如到飯店吃飯消費、到日雜商店購買日用品等都是以口頭形式訂立的合同。3．其他形式。其他形式是指以書面和口頭以外的形式訂立的合同，包括推定形式和默示形式。推定形式指一方當事人只用行為向對方發(fā)出要約，對方以一定或指定行為做出承諾，合同即告成立。如校園里的自動售貨機，顧客將規(guī)定的貨幣投入機器內，買賣合同就成立。默示形式是指當事人以不作為進行意思表示的形式。此形式僅限于有法律規(guī)定、商業(yè)慣例或者當事人預約承認的情況下采用。致命的剎車合同應該盡可能尊重當事人的意愿，因此具體采用何種合同形式，一般由當事人協(xié)商決定。但是法律、行政法規(guī)規(guī)定采取書面形式的合同，應當采取書面形式；當事人約定采取書面形式的，也應當采取書面形式。特別的，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定了采取書面形式訂立合同，當事人未采取書面形式但一方已經(jīng)履行合同主要義務，對方接受的，該合同仍然成立。（三）格式條款合同《合同法》第39條規(guī)定：格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款具有合同法第52條和第53條規(guī)定情形的（后文關于合同的無效和可撤消處會涉及到），或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。被告辯稱：膠卷確實由于自己的原因被遺失，愿意為此賠禮道歉，但原告所提出的精神損失費5000元我們不能接受。據(jù)某市攝影行業(yè)協(xié)會的統(tǒng)一行業(yè)規(guī)定， 如遇意外損壞或遺失，只賠同類同號膠卷 ，由于該行業(yè)規(guī)定的文本已懸掛于營業(yè)場所的顯眼位置，原告肯定看到，既然原告在看到該行規(guī)后仍然愿意將膠卷交由我們沖洗，那就等于同意將該規(guī)定作為合同格式條款之一。所謂約定必須信守，原告只能按照合同約定得到同類膠卷的賠償和預交款的返還。被告的辨稱是否成立？三、締約過失責任合同不成立、無效、被撤銷或不被追認，當事人一方因此受到損失，有過錯的一方應承擔締約過失責任。此案中，崔某和某街道幼兒園之間沒有完成合同的訂立，但是在訂立此贈與合同的協(xié)商過程中，由于崔某的過錯導致幼兒園為此付出了一定的代價，造成該校的經(jīng)濟損失。按照我國合同法的規(guī)定，摧某應當為此而承擔的法律責任就是締約過失責任。（一）締約過失責任的概念及適用締約過失責任，是在訂立合同的過程中，一方違背其依據(jù)誠實信用原則所應盡的義務，對于期待該合同成立的相對人造成的利益損害，依法應承擔的民事責任。我國《合同法》第42條規(guī)定了締約過失責任的三種情形：1、假借訂立合同，惡意進行磋商。惡意磋商的目的不是訂立合同，而是出于戲耍對方，或者拖延對方的商機等。2、故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況。3、有其他違背誠實信用原則的行為。此外根據(jù)合同法，泄露或不當使用對方商業(yè)秘密、因一方過失導致合同無效、因一方過失導致合同被撤銷也要承擔締約過失責任。（二）締約過失責任的構成要件1．締約過失責任發(fā)生在合同訂立的階段這是締約過失責任與違約責任的根本區(qū)別。如果是在合同生效后一方違反合同義務而產(chǎn)生的法律責任，則構成違約責任。2．一方當事人違反了基于誠實信用原則應負擔的義務此種在誠實信用原則基礎上產(chǎn)生的義務，我們稱之為先合同義務，即在合同生效前的締約過程中，一方應當對相對方盡到協(xié)助、照顧、通知、保護、忠實等義務。如果一方在合同訂立過程中存在《合同法》第42條的行為，即表明其違背了先合同義務，有可能就產(chǎn)生了締約過失責任。3．另一方的信賴利益因此受到損害所謂信賴利益損失，是指締約人相信合同有效成立，但因對方違背先合同義務，致使合同不成立、無效、被撤消或不被追認而造成的損失。此項損失包括直接損失，如為締約支出通信費用、交通費用、為準備履行合同支付的前期費用它們的利息等；也包括間接損失，如失去與第三人訂立合同的機會所產(chǎn)生的損失。（三）締約過失責任的賠償范圍按照合同法的規(guī)定，承擔締約過失責任的形式是損害賠償。締約過失責任的賠償范圍，是相對人因締約過失而遭受的信賴利益損失，包括直接損失和間接損失。具體包括以下幾項：1．受害方所支付的締約費用；2．受害方在締約過程中遭受到的人身、財產(chǎn)的直接經(jīng)濟損失；3．受害方的法定孳息和自然孳息的損失。2001年的第一場雪第三節(jié) 合同的效力 +-----------基本要求：1.了解合同不成立、無效、被撤銷或不被追認的法律后果。2.理解合同生效的要件、可撤銷合同的概念。3.熟悉合同無效的具體情形、效力待定合同的情形。重點：可撤銷合同的法定情形。難點：無效合同和可撤銷（變更）合同的區(qū)別。一、合同的生效別動我的股票合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同在當事人之間產(chǎn)生的法律拘束力。合同經(jīng)過要約、承諾訂立，但是，此時的合同還只是體現(xiàn)當事人意思自由的結果，只能說在當事人之間成立了；成立的合同是否生效還要經(jīng)過法律的評價，看其是否符合法律的要求。即成立的合同符合法律要求則生效，與法律的要求相抵觸的，則要么無效，要么被撤銷，要么效力待定。按照《民法通則》第55條和合同法第55條和合同法第44條規(guī)定，合同的生效要件一般為以下幾個：（一）訂約當事人主體合法如果當事人是自然人，其訂立合同，應具有相應的民事權利能力和民事行為能力。限制行為能力人只有在從事與其年齡、智力狀況相適應的民事活動時訂立的合同才生效。無民事行為能力人從事民事活動須由其監(jiān)護人代理。但無行為能力人訂立的自己純獲利益的或者義務完全免除的合同（如接受贈與而獲得壓歲錢、玩具等），和與其智力狀況、年齡相適應的滿足其日常學習、生活需要的合同則有效。如果當事人是法人，則情況有所不同。依據(jù)民法通則和合同法，原則上要求法人在開展經(jīng)營活動中訂立合同須受其章程及經(jīng)營范圍的限制。但是隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，一般法人超越經(jīng)營范圍訂立的合同，只要沒有違背法律的強制性規(guī)定，仍然認為是有效的。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營的規(guī)定而訂立的合同是無效的。民事行為能力，是指自然人通過自己的行為行使民事權利和承擔民事義務的資格。在民法上根據(jù)自然人的年齡、智力和精神狀態(tài)的條件，自然人分為完全民事行為能力人、限制民事行為能力人和無民事行為能力人。年滿18周歲的成年人和16周歲以上不滿18周歲，但以自己的的勞動收入為主要生活來源的人，是完全民事行為能力人。10周歲以上的未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人。不滿10周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人。（二）意思表示真實意思表示真實，是指當事人在締約過程所作的要約和承諾都是自己內在真實意志的表示，即當事人行為的外部表示與內心意思是完全一致。（三）合同內容不違反法律規(guī)范及社會公共利益合同的內容不得違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，也不得違背社會公共利益。社會公共利益是指社會上多數(shù)人的利益，凡是我國的政治基礎、社會秩序、道德準則和風俗習慣等都包括在內。（四）合同標的要確定和可能標的確定，即合同標的明確、具體。標的的可能，即標的存在客觀上的現(xiàn)實性，交易目的是當事人能夠實現(xiàn)的。該公司首席執(zhí)行官說，買賣月球土地在美國已經(jīng)炒得沸沸揚揚，自己在1997年就開始關注此事，并與賣月球土地的美國月亮大使館（公司）總裁進行過交流，并與美國總公司簽了代理協(xié)議，專門向中國人銷售。美國月亮大使館的總裁發(fā)現(xiàn)聯(lián)合國1967年制定的《外層空間條約》有漏洞，即在這份外太空條約中，所有聯(lián)合國成員都簽署并同意外太空天體的主權不為任何一個國家所有，但該條約卻沒規(guī)定私人不可以擁有外太空星體。于是該總裁向當?shù)胤ㄔ骸⒚绹?、前蘇聯(lián)和聯(lián)合國遞交了一份所有權聲明，宣布自己為月球、太陽系除地球外的8大行星及其衛(wèi)星的土地擁有者。如今月球大使館擁有230萬名客戶。根據(jù)我們所學的合同生效條件，你認為顧客與 月球大使館 公司簽訂的購買月球土地的買賣合同有效嗎？以上為合同生效的一般要件，此外當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件出現(xiàn)時生效。附解除條件的合同，自條件出現(xiàn)時失效。當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。當事人對合同的效力也可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。二、合同的無效無效合同，是指成立的合同因不符合法定生效條件而不具有法律效力的合同。依法成立的合同，自訂立時起就具有法律效力，產(chǎn)生了對當事人的法律約束力，雙方都應當遵守合同內容，任何一方當事人不得擅自變更或解除合同。任何一方違反合同，應當承擔違約責任。無效合同從其訂立時起就不發(fā)生法律效力，對合同雙方當事人均無約束力，不受國家法律的承認和保護。無效合同分為全部無效合同和部分無效合同。全部無效合同，又稱合同絕對無效，是指合同的全部條款不發(fā)生任何法律效力的合同；部分無效合同，是指其中某些條款因違反法律法規(guī)而無效，但其他部分仍具有法律效力的合同。（一）合同絕對無效的具體情形根據(jù)我國《合同法》第52條規(guī)定，合同絕對無效的情形有下列五項：1、無民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同；2、一方以欺詐、脅迫手段訂立損害國家利益的合同；3、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；4、以合法形式掩蓋非法目的；5、損害社會公共利益；6、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的。在這里，欺詐是指一方當事人故意捏造虛假事實，或歪曲、掩蓋真實情況，使得對方當事人陷于錯誤認識而作出不合其真實意思的表示。脅迫則是一方當事人以施加肉體或者精神壓力的方式，使對方當事人陷入恐懼而作出不合其真實意思的表示。（二）合同部分條款無效的情形按照《合同法》第53條規(guī)定，如果合同中約定了下列免責條款，該免責條款無效：一是造成對方人身傷害的；二是因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失。三、可撤銷或可變更合同（一）可撤銷合同的概念和特征可撤銷的合同，是指合同因當事人意思表示不真實而欠缺生效條件，享有撤銷權的當事人可通過法定機關或者程序，使合同不再具有法律效力。我國《民法通則》第5條將因重大誤解訂立的和顯失公平的合同歸為可撤銷合同的范疇。相對絕對無效合同而言，可撤銷合同在有撤銷權一方行使撤銷權前，對當事人均有法律效力，而當其行使撤銷權，經(jīng)法院或仲裁機構同意撤銷該合同時，該合同無效，且無效自合同成立時起，因而可撤銷合同又稱相對無效合同。（二）可撤銷合同的法定情形按照《合同法》第54條的規(guī)定，下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：1．因重大誤解訂立的合同重大誤解，是指一方當事人對合同的內容或者條款在理解上存在重大的錯誤，并使自己遭受較大損失?，F(xiàn)實生活中重大誤解的情形主要包括：一是對合同的性質發(fā)生誤解；二是對標的物種類的誤解；三是對標的物的質量的誤解；四是對標的物價值的誤解；五是對當事人特定身份認識的錯誤。取不回的存款2．顯失公平的合同顯失公平的合同是指一方在情況緊迫或缺乏經(jīng)驗的情況下，訂立對自己明顯有重大不利的合同。此種合同違反了公平和等價有償?shù)暮贤ㄔ瓌t，使合同當事人雙方的權利義務明顯不對等，經(jīng)濟利益上明顯不均。導致顯失公平的原因可以是欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、當事人缺乏行為能力，也可能是其他的因素。3．欺詐、脅迫的合同以欺詐、脅迫手段訂立的合同，作為可撤銷合同，在構成條件上與合同法第52條規(guī)定的無效情形是有區(qū)別的，二者的區(qū)別主要在于損害的利益不同，無效合同的欺詐、脅迫，在其構成要件上須損害國家利益，因而構成合同的當然無效，而此處的欺詐、脅迫則不以此為構成要件。4．乘人之危的合同乘人之危的合同，是指行為人面臨危難處境或緊迫需要的情形，在沒有價格競爭的條件下，迫于對方壓力訂立的不符合事實意思表示的合同。顯失公平、乘人之危、欺詐、脅迫的合同，在不損害國家利益時才構成可撤銷的合同，否則為無效合同。（三）撤銷權的行使合同符合可撤銷的情形時，合同的受害人獲得撤銷權，即受害人通過可單方面的意思表示使合同的失去法律效力。撤銷權的實現(xiàn)須是在受害人知道或者應該知道撤銷事由之日起1年內，向仲裁機構或者法院提出撤銷合同的請求，由仲裁機構和法院認定。可撤銷的合同在被撤銷前是有法律效力的，在被權利人撤銷后，合同自始無效。在受害人獲得撤銷權的同時，為保持生活和經(jīng)營的正常秩序，充分考慮到各方當事人的合法權益，合同法規(guī)定如果受害人在1年內不行使撤銷權，或者明確放棄撤銷權的，其撤銷權歸于消滅。無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。在合同出現(xiàn)可撤銷的原因時，合同中的受害人也同時具備了合同的變更權。受害人可以就合同中有瑕疵的部分（即重大誤解和顯失公平之處）要求改變合同的相應內容。行使變更權的方式、期限與撤銷權一樣。四、效力待定合同效力待定合同，是指合同雖然成立，但不具備合同的生效要件，其效力能否發(fā)生尚未確定，須經(jīng)權利人追認或者拒絕才能確定效力的合同。效力待定合同與無效合同、可撤銷的合同是有區(qū)別的。效力待定的合同在成立時并沒有生效，其法律效力是懸而未決的，之后經(jīng)權利人追認才有效，權利人拒絕則無效。相比較而言，可撤銷的合同本身有效，但是，如果受害方當事人主張了撤銷權則合同無效。無效合同自始至終無效，之后的任何行為都不改變合同的無效地位。效力待定的合同究其原因主要是合同當事人主體資格的瑕疵所造成的，一般有如下：1．限制民事行為能力人訂立的合同根據(jù)合同的有效要件，限制民事行為能力人不能獨立訂立合同，因而其獨立訂立的合同屬于效力未定的合同。限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)其法定代理人追認后，該合同有效，合同相對人可以催告法定代理人在1個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，相對人有撤銷合同的權利。如前文提及，限制民事行為能力訂立的不需要其法定代理人追認而當然有效的合同有：純獲利益的合同；與其年齡、智力、精神狀況相適應而訂立的合同或者義務被免除的合同。2．無權代理人以被代理人名義訂立的合同行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認的，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在1個月內予以追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。在構成表見代理（即行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，相對人有理由相信行為人有代理權的）的情況下，出于保護相對人的合法利益的目的，該表見代理有效，被代理人須承擔合同義務。由此產(chǎn)生的后果，被代理人可以要求無權代理人來進行承擔。3．以無權處分形式訂立的合同無處分權的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)財產(chǎn)權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。無權處分人不能取得處分權或權利人不予追認的合同無效，但其無效不適用善意取得的情形。五、合同不成立、無效、被撤銷或不被追認的法律后果合同不成立、無效、被撤銷或不被追認的，只是不發(fā)生訂約當事人所預期的法律效力，并非不產(chǎn)生任何法律上的后果，這些法律后果包括返還財產(chǎn)、締約過失責任和行政處罰等。返還財產(chǎn)，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。合同不成立、無效、被撤銷或不被追認，當事人一方因此受到損失，有過錯的一方應當按照締約過失責任承擔責任。合同無效還可能產(chǎn)生追繳財產(chǎn)、罰款等行政處罰。第四節(jié) 合同的履行 +-----------基本要求：1.了解合同履行的原則。2.理解合同生效的要件、可撤銷合同的概念。3.熟悉合同內容約定不明確時的履行規(guī)則、雙務合同履行中的抗辯權。重點：債權人的代位權和債權人的撤銷權的構成要件。難點：同時履行抗辯權、先履行抗辯權的成立要件及二者區(qū)別。一、合同履行的原則合同的履行，是指合同當事人全面、適當?shù)耐瓿善浜贤x務。合同履行的結果，是債務人完成了合同約定的義務，同時債權人實現(xiàn)了其合同權益的統(tǒng)一。當事人訂立合同的目的在于將合同所約定的權利轉化為一定經(jīng)濟利益，在合同成立生效后，當事人所期望的經(jīng)濟利益能否實現(xiàn)，就取決與合同債務人的履行情況。我國合同法規(guī)定了合同履行時的一些原則，這些原則除了誠實信用、公平、平等等合同法的基本原則外，還有以下專屬于合同履行的原則：1．適當履行原則。此原則又叫全面履行原則，要求當事人按照合同約定的標的及其質量、數(shù)量，由適當?shù)闹黧w在適當?shù)穆男衅谙蓿男械攸c，以適當?shù)穆男蟹绞?，全面完成合同的義務。2．協(xié)作履行原則。協(xié)作履行原則，是指當事人在全面履行自己合同債務的同時，應當基于誠實信用的要求，在必要的限度內，配合協(xié)助對方當事人履行債務。這個原則表明，合同的履行不僅僅是債務人的單方面的事，它需要雙方積極配合、相互協(xié)作才能使合同的內容得以實現(xiàn)。3．經(jīng)濟合理原則。合同履行本身也需要一定成本的支出，比如標的的運輸方式，履行期的選擇等，經(jīng)濟合理原則要求債務人在完成合同義務時，講求經(jīng)濟效益，付出最小的成本，取得最好的合同利益。二、合同履行的主要規(guī)定（一）合同內容約定不明確時的履行規(guī)則消失的子宮合同生效后，當事人應嚴格按照合同約定進行履行。如果合同中當事人就質量、價款或報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；達不成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。如果仍不能確定的，則按照以下規(guī)定履行：1．質量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有上述標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。2．價款或報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或指導價的，按照規(guī)定履行。3．履行地點不明確的，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。4．履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可隨時履行，但應當給對方必要的準備時間。5．履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。6．履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。（二）執(zhí)行政府定價或者政府指導價合同的履行規(guī)則執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，在合同約定的交付期內政府價格調整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行。（三）合同履行涉及第三人時的規(guī)則1．向第三人履行的合同（涉他合同）當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未履行債務或履行債務不符合約定的，應由債務人向債權人承擔違約責任。2．由第三人履行的合同當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人未履行債務或履行債務不符合約定的，應由債務人向債權人承擔違約責任。三、雙務合同履行中的抗辯權雙務合同中的抗辯權，是指當事人一方在符合法定條件時，對抗對方當事人要求履行合同的請求，暫時拒絕履行其債務的權利。它包括同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權。問：乙公司是否構成違約，法院能否支持甲公司的主張？本案中，甲、乙兩公司簽定的房屋買賣合同是雙務合同，雙方分別向對方履行的債務沒有時間上的先后順序。9月1日，是甲、乙公司最后完成債務履行的期限。甲公司雖然交房給乙公司，但是沒有辦理房屋產(chǎn)權的轉移登記，這意味著乙公司仍然沒有獲得房屋的所有權，也就表明甲公司沒有全面履行合同義務。根據(jù)同時履行抗辯權，乙公司有權拒絕支付剩余款項，并且如果因為甲公司的行為導致?lián)p失的，乙公司還可以要求甲公司承擔違約責任。綜上所述，乙公司是在合法的行使同時履行抗辯權，甲公司的訴訟主張得不到法院的支持。（一）同時履行抗辯權1．同時履行抗辯權的概念同時履行抗辯權是指當事人互負債務且沒有先后履行順序，一方當事人在對方未履行合同義務之前，拒絕履行自己的義務的權利。2．同時履行抗辯權的成立條件同時履行抗辯權要符合下列條件：第一、當事人須因同一雙務合同而互負債務；第二、當事人雙方互負的債務沒有先后履行順序，并且已到履行期限；第三、對方當事人未履行債務或未按約定履行債務；第四、對方當事人的債務是可能履行的。3．同時履行抗辯權的效力同時履行抗辯權的行使能暫時阻止對方當事人要求自己履行債務，但是如果對方在適當履行了合同義務后，同時履行抗辯權失去其存在的理由，主張同時履行抗辯權的當事人應當履行自己的合同義務。當事人主張同時履行抗辯權的，還有權要求對方當事人承擔違約責任。（二）先履行抗辯權1．先履行抗辯權的概念先履行抗辯權是指在有先后履行順序的雙務合同中，應當先履行的一方當事人沒有履行合同義務的，后履行一方當事人拒絕履行自己的合同義務的權利。先履行抗辯權是為保護有先后履行順序的合同中，后履行義務當事人的合法權利。2．先履行抗辯權的成立條件先履行抗辯權要符合下列條件：第一、當事人因同一雙務合同而互負合同債務；第二、當事人之間的合同債務有先后履行的順序；第三、先履行一方到期未履行債務或未按約定履行債務。3．先履行抗辯權的效力后履行一方當事人行使后履行抗辯權后，可以暫時中止履行債務，并以此來對抗先履行一方要求其履行債務的請求。先履行一方若采取了補救措施或者改變違約為適當履行的情況下，先履行抗辯權則消失，后履行一方須按照合同約定履行其債務。在行使先履行抗辯權的同時，后履行一方當事人還可以要求對方承擔違約責任。根據(jù)《合同法》第67條之規(guī)定： 先履行抗辯權，是指當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。 甲公司拒絕支付第二年房租的要求符合先履行抗辯權的法定條件：1、雙方簽訂的合同為房屋租賃合同，從合同約定內容看，雙方互負對待給付義務。因此，從合同分類理論上看，該合同屬于雙務合同。既然屬于雙務合同，就有適用先履行抗辯權的前提條件。2、乙公司違約后的損害賠償之債務先于甲公司支付第二年房租之債務。從形式上看，甲公司支付第二年房租的債務先于乙公司的交付房屋之債，這是合同約定的義務履行順序。但在甲公司支付完第一年房租后，乙公司遲延履行的違約行為（沒有不可抗力的免責事由）產(chǎn)生了向甲公司的違約損害賠償，也就是說，因乙公司違約而使甲公司遭受損害，雙方之間的原合同債務劉就轉化為損害賠償?shù)膫鶛鄠鶆贞P系。甲公司是債權人，對乙公司享有債權，而乙公司是債務人，對甲公司負有債務。也可以說該違約損害賠償系轉化的損害賠償之債。通常認為它與原合同的債權或履行請求權具有同一性，或者說違約損害賠償請求權，為原合同債權的擴張或變更。因此，甲公司要求乙公司負損害賠償之債務與乙公司請求甲公司履行第二年房租的債務具有同一性。而甲公司請求乙公司履行損害賠償之債務先于乙公司請求甲公司支付第二年房租之債務。（三）不安抗辯權1．不安抗辯權的概念不安抗辯權權是指在雙務合同中，應當先履行義務的當事人有確切證據(jù)證明對方有喪失或可能喪失履行能力的情形時，中止履行自己義務的權利。不安抗辯權目的是保護先履行義務的當事人的合法利益。2．不安抗辯權的成立條件不安抗辯權要符合下列條件：第一、當事人之間的合同是雙務合同，當事人相互向對方負有合同債務。第二、行使不安抗辯權的當事人一方負有先履行的債務，并且已到債務履行期。第三、后履行債務一方有喪失或可能喪失履行義務能力的下列情形：經(jīng)營狀況嚴重惡化的；轉移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務的；嚴重喪失商業(yè)信譽的；其他喪失或者可能喪失履行債務能力的情形。第四、后履行債務一方當事人未提供適當擔保。3．不安抗辯權的效力不安抗辯權的主要效力在于中止合同，先履行一方有權中止履行，但應及時通知對方。對方提供擔保的，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供擔保的，先履行合同義務的一方可以解除合同。魯莽的承諾四、合同的保全合同保全，是指為預防債務人的財產(chǎn)不當減少而給債權人的債權帶來危害，法律賦予債權人行使代位權或撤銷權，維護其債權的法律制度。合同保全的目的是為了促使合同義務的履行，通過對債務人總體財產(chǎn)的控制，以督促合同債務人履行債務。我國合同法中規(guī)定合同的有兩種保全方式：債權人的代位權和債權人的撤銷權。問：甲公司的訴訟請求是否有理由，為什么？（一）代位權代位權，是指當合同債務人怠于行使其對第三人享有的權利而危及債權人的債權時，合同債權人可以向法院請求以自己的名義代替行使合同債務人對第三人的權利。債權人行使代位權要符合以下條件：1．合同債務人對次債務人（即債務人的債務人）享有到期債權。此處的權利限于非專屬于債務人本身的權利。專屬于債務人本身的權利主要是基于扶養(yǎng)關系、繼承關系等產(chǎn)生的給付請求權和勞動報酬、養(yǎng)老金、人身傷害賠償請求權等權利。2．債務人怠于行使其到期債權。3．債務人已陷于延遲履行合同義務。4．延遲履行已對債權人造成損害，即有保全債權的必要。代位權的行使人是合同債權人，如果債權人有多個，則債務人的各個債權人在符合法律規(guī)定的條件下都可以行使代位權。代位權的行使方式，是債權人以自己名義向法院起訴，由法院通過訴訟程序決定。債權人行使代位權所產(chǎn)生的必要費用，由次債務人承擔。代位權范圍以債權人的債權為限，并須對債務人的權利盡到善良管理人的注意義務，如給債務人造成損失的，債權人應負賠償責任。（二）撤銷權1、債權人的撤銷權的概念債權人的撤銷權，又稱廢罷訴權，是指債權人對于債務人危害債權的行為，可以請求法院予以撤銷的權利。2、債權人的撤銷權的成立要件。撤銷權成立的條件有客觀要件和主觀要件兩個方面?？陀^要件是債務人實施了有害于債權的行為，包括以下情況：債務人放棄了其到期債務；債務人無償轉讓財產(chǎn)；債務人以明顯不合理的低價轉讓財產(chǎn)等。主觀條件，指行為人行為時具有的主觀惡意，即債務人與第三人為法律行為時，明知行為有害于債權而為之的心理狀態(tài)。行使撤銷權的主體、方式和范圍與代位權相同。撤銷權的行使還有時間限定，即撤銷權應在債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內行使；自債務人的行為發(fā)生之日起5年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。第五節(jié) 合同的擔保 +-----------基本要求：1.了解合同擔保的概念、分類，合同定金的含義。2.理解一般保證和連帶保證的區(qū)別和聯(lián)系。3.熟悉不能作為保證人的范圍，可用于抵押財產(chǎn)的范圍。重點：質押合同的生效，留置權的效力。難點：抵押合同的生效與抵押權的生效的區(qū)別。一、合同擔保的概念合同的擔保是指依照法律規(guī)定或由當事人雙方經(jīng)過協(xié)商一致約定而設立的為保障合同債權實現(xiàn)的法律措施。合同訂立后，因方當事人不履行合同或不適當履行合同，就會給對方造成損失，使對方所期望的經(jīng)濟利益無法實現(xiàn)，而給對方造成損失。為了使合同得以切實履行，使債權得以實現(xiàn)，在法律上設立了擔保制度。合同擔保分為一般擔保和特別擔保。一般擔保是指債務人以其自身的全部財產(chǎn)作為履行債務，承擔責任的擔保。特別擔保是指在一般擔保的基礎上設定特別的擔保形式，是針對單個債務特別設立的擔保。當責任財產(chǎn)不足以清償全部債務時，債權人的債權就可能難以實現(xiàn)或難以全部實現(xiàn)。我們通常所說的擔保，指的就是特別擔保。擔保分為人的擔保、物的擔保和金錢擔保。二、合同擔保的分類按擔保所用的標的性質，合同擔保分為人的擔保、物的擔保和金錢擔保。（一）人的擔保人的擔保是指債務人以外的第三人以自己的信用擔保債務的履行，于債務人不履行或者不能履行時代替?zhèn)鶆杖寺男袀鶆?。在我國的擔保制度中，保證是比較典型的人的擔保。由于人的擔保是以確保債權為目的的，當債務人不履行債務時，債權的實現(xiàn)只有通過擔保人來完成。人的擔保最終還是以擔保人的財產(chǎn)來承擔責任。（二）物的擔保物的擔保是以債務人或債務人以外的第三人的特定物作為債權的擔保，于債務人不履行債務時債權人得就該擔保物優(yōu)先受償。物的擔保與人的擔保不同，它排出了人的信譽的擔保能力，而單純以一定的財產(chǎn)為擔保標的，一旦設定，就具有物權效力。物的擔保方式主要有抵押權、質權、留置權。（三）金錢擔保金錢擔保是指以金錢作為設立標的的擔保，是在債務以外支付一定數(shù)額的的金錢，該金錢的得失與債務是否履行聯(lián)系在一起，從而促使其積極履行債務。其方式主要是定金。二、合同擔保的主要方式問：醫(yī)院可以為其擔保嗎？（一）保證保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承受擔責任的行為。1．保證人保證人必須符合法律規(guī)定的資格。按照《擔保法》第7條的規(guī)定，具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。因此，一般情況下，保證人的主體資格法律上沒有限制。但《擔保法》法也作了特別的規(guī)定，下列幾種人不能作為保證人：（1）國家機關不得作為保證人，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸時的除外。（2）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得作為保證人。但是以營利為目的的學校等作為保證人的有效。（3）企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得作為保證人。a.企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。b.企業(yè)法人的分支機構經(jīng)法人書面授權提供保證的，如果法人的書面授權不明，法人的分支機構應當對保證合同約定的全部債務承擔保證責任。c.企業(yè)法人的分支機構經(jīng)營管理的財產(chǎn)不足以承擔保證責任的，由企業(yè)法人承擔民事責任。d.企業(yè)法人的分支機構提供的保證無效后應當承擔賠償責任的，由分支機構經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔。企業(yè)法人有過錯的，按照《擔保法》第29條的規(guī)定處理。e.企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權人知道或者應當知道保證人企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔。2．保證合同保證合同是指保證人與債權人簽訂的在主債務人不履行其債務時，由保證人承擔債務的協(xié)議。保證合同必須采用書面形式，保證合同應當包括以下內容：（1）被保證的主債權種類、數(shù)額。（2）債務人履行債務的期限。（3）保證的方式。（4）保證擔保的范圍。（5）保證的期間。（6）雙方認為需要約定的其他事項。3．保證范圍保證擔保的范圍是指保證關系中保證人所承擔的保證責任范圍。保證合同有約定的，按照約定，無約定時按照《擔保法》第21條規(guī)定處理，即包括主債權及利息、違約金損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。4．保證方式保證方式有一般保證和連帶責任保證兩種。（1）一般保證一般保證是指當事人在保證合同中約定，在債權人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。一般保證的最大的特點是體現(xiàn)了保證的補充性，即債務人不能履行債務時，保證人才補充性地承擔承擔責任，這里的不能履行是指客觀不能，即經(jīng)過法律程序對債務人的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務，而不是有能力履行但主觀上不愿意履行。（2）連帶責任保證連帶責任保證是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人承擔連帶責任的保證。債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。注意，當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。5．保證期間保證期間是指保證人承擔證責任的時間范圍。也就是說保證人在期間的時間范圍內才承擔保證責任，超出這個時間段，保證人就不承擔保證責任。保證期間應由當事人明確規(guī)定。無此規(guī)定的，一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月；在連帶責任保證的情況下，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內要求保證人承擔保證責任?！稉７ā返?7條規(guī)定保證人依照本法第14條規(guī)定就連續(xù)發(fā)生的債權作保證，未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同，保證人對于通知到債權人前所發(fā)生的債權，承擔保證責任。6．保證責任的免除保證責任是在擔保事項出現(xiàn)時，保證人應當承擔的法律責任。保證合同的設立其目的就是確保合同的全面履行，以使債權得以實現(xiàn)。保證責任是基于保證合同而產(chǎn)生的，保證合同出現(xiàn)某些違反保證目的的變化情況時，就可免除保證責任。保證責任的免除是指在法律規(guī)定的事由出現(xiàn)時，免除保證人保證責任的承擔。主要包括：主合同當事人雙方惡意串通，騙取保證人提供保證的；主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人違背真實意思的情況下提供保證的；保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人，而保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的等等。擔保人的麻煩（二）抵押問：鐘某能以自己所承包的荒山作貸款抵押嗎？抵押是指債務人或者第三人以其特定財產(chǎn)在不轉移占有，將該財產(chǎn)作為對債權的擔保。債務人不履行債務的時，債權人有權依法以該財產(chǎn)折價或以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。在抵押關系中，債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押物。抵押權是對物的直接支配權，是債權人享有在債務人不履行債務時變賣抵押物，從所得價款中優(yōu)先受償?shù)臋嗬?．抵押物抵押人只能以法律規(guī)定可以抵押的財產(chǎn)提供擔保；法律規(guī)定不可抵押的財產(chǎn)，抵押人不得用于抵押擔保。根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，可以用于抵押的財產(chǎn)有：（1）抵押人所有的房屋和其他地上定著物。（2）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)。（3）抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物。（4）抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)。（5）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權。（6）依法可以抵押的其他財產(chǎn)。法律禁止抵押的財產(chǎn)有：（1）土地所有權。（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權。但法律有特別規(guī)定的除外。（3）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施。（4）所有權、使用權不明或有爭議的財產(chǎn)。（5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。（6）依法不得抵押的其他財產(chǎn)。租車的陷阱2．抵押合同抵押合同是指抵押人與抵押權人就抵押事宜簽定的合同。抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同（1）抵押合同的內容①被擔保的主債權種類、數(shù)額。②債務人履行債務的期限。③抵押物的名稱、數(shù)量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使有權權屬。④抵押擔保的范圍。⑤當事人認為需要約定的其他事項。抵押合同不完全具備前款規(guī)定內容的，可以補正。（2）抵押合同的生效抵押合同自簽訂之日起生效。注意抵押合同的生效和抵押權的生效不同?！吨腥A人民共和國物權法》第15條： 當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力 。換言之，抵押合同本身不需要辦理登記；后來的物權登記辦理與否，并不能反過來影響合同的效力；而抵押合同一旦生效，如果抵押人不依照法律規(guī)定或合同約定輸?shù)盅旱怯浭掷m(xù)，則構成違約，抵押權人有權要求抵押人賠償損失；依照《物權法》規(guī)定，不動產(chǎn)抵押需要辦理抵押登記手續(xù)，即辦理抵押登記手續(xù)后，不動產(chǎn)抵押權成立且生效，債權人對該不動產(chǎn)才享有優(yōu)先受償權，即債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形時，債權人有權將抵押財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣，并就拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。（三）質押問：張某是否可以用股票作擔保？質押是指債務人或第三人將其特定，財產(chǎn)移交債權人占有，作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依法將其特定財產(chǎn)折價或以拍賣、變賣的價款優(yōu)先受償。債務人或第三人被稱為出質人，債權人被稱為質權人，用于作為擔保的財產(chǎn)被稱為質物。1．質押的形式質押分為動產(chǎn)質押和權利質押。（1）動產(chǎn)質押動產(chǎn)質押，是指債務人或第三人將其動產(chǎn)移交債權占有，將該動產(chǎn)作為債權的擔保。原則上，除不動產(chǎn)及法律禁止流通的動產(chǎn)外，其他一切動產(chǎn)都可設定質押。債務人不履行債務時，債權人有權依照《擔保法》的規(guī)定以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。（2）權利質押權利質押的標的為具有財產(chǎn)內容并可以轉讓的權利，包括：①匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單。②依法可以轉讓的股份、股票。③依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產(chǎn)權。④依法可以轉讓的債權。⑤依法可以質押的其他權利。2．質押合同出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同。（1）質押合同的內容①被擔保的主債權種類、數(shù)額。②債務人履行的債務的期限。③質物的名稱、數(shù)量、質量、狀況。④質物移交的時間。⑤質押擔保的范圍。質押合同中對質押的財產(chǎn)約定不明，或者約定的出質財產(chǎn)與實際移交的財產(chǎn)不一致的，以實際交付占有的財產(chǎn)為準。（2）質權的設立（生效）①質權質權自出質人交付質押財產(chǎn)時設立。②以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，質權自權利憑證交付之日起設立。③以依法可以轉讓的股票、股份、知識產(chǎn)權出質的，應該向有關管理部門辦理出質登記，質權自登記之日起設立。（四）留置留置是指債權人按照合同約定占有債務人的動產(chǎn)，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。《中華人民共和國物權法》第二百三十二條規(guī)定，法律規(guī)定或者當事人約定不得留置的動產(chǎn)，不得留置?！段餀喾ā返倪@一規(guī)定突破了原來《擔保法》對留置權范圍的限定：即因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權。1.留置權的效力留置擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費用和實現(xiàn)留置權的費用。為保證留置權人權益，《擔保法》對留置的財產(chǎn)的價值做了規(guī)定，留置的財產(chǎn)為可分物的，留置物的價值應當相當于債務的金額。留置權人負有妥善保管置留置物的義務。因保管不善致使留置物滅失或者毀損的，留置權人應當承擔民事責任。同一動產(chǎn)上已設立抵押權或者質權，該動產(chǎn)又被留置的，留置權人優(yōu)先受償。2．留置權的實現(xiàn)債權人與債務人應當在合同中約定，債權人留置財產(chǎn)后，債務人應當在不少于兩個月的期限內履行債務。沒有約定的，債權人留置財產(chǎn)后，應當確定兩個月以上的期限，通知債務人在該期限內履行債務。但鮮活易腐等不易保管的動產(chǎn)除外。債務人逾期仍不履行的，債權人可以與債務人協(xié)議以留置物折價，也可以依法拍賣變賣留置物。留置物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數(shù)額的部分歸債務人所有，不足部分由債務人清償。（五）定金定金是指合同當事人為了確保合同的履行，依據(jù)法律規(guī)定或當事人的約定，由當事人一方在合同訂立時或訂立后、履行前，按合同標的一定比例，預先給付對方當事人的金錢或其他代替物。在實踐中應注意將定金與其他形式的金錢擔保加以區(qū)別。最高人民法院《擔保法解釋》第118條規(guī)定：當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。定金數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。超過部分人民法院不予保護。當事人應當約定交付定金的期限。根據(jù)擔保法的規(guī)定定金應當以書面形式約定，定金合同從實際交付定金之日生效。定金的效力如下：債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回；給付定金的一方不履行約定債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。第六節(jié) 合同的變更、轉讓和終止 +-----------基本要求：1．了解合同變更的概念和條件，合同終止的概念。2．理解債權轉讓的概念與條件，債務承擔的概念與條件，合同權利義務的概括轉移。3．熟悉導致合同終止的情形。重點：法律規(guī)定的合同解條件。難點：法律規(guī)定的合同解條件。一、合同的變更（一）合同變更的概念合同的變更，是指合同依法成立后尚未履行或者尚未完全履行前，經(jīng)雙方當事人同意，依照法律規(guī)定的條件和程序，對原合同條款進行的修改或補充。合同的變更通常分為廣義變更和狹義變更。從廣義上講，它是指合同的內容和主體發(fā)生變化；從狹義上講，僅指合同內容的變更。我國合同法上所稱的變更僅指狹義的合同變更，即合同內容的變更。而合同主體的變更則稱為合同的轉讓。合同的變更可分為協(xié)議變更和法定變更兩種情況。協(xié)議變更是合同雙方當事人協(xié)商同意變更合同內容。法定變更是在合同成立以后，當發(fā)生法定的可以變更合同的事由時，經(jīng)一方當事人的要求而對合同的內容作的變更。前文提及的因重大誤解而訂立合同的情況下，受害方訴請法院變更合同就屬于法定變更的情形。（二）合同變更的條件合同依法成立即具有法律效力，當事人各方應當嚴格履行，任何一方不得隨意變更合同。但是如果合同成立后，客觀的情況發(fā)生了變化，原合同已不能履行或不應履行，當事人可以依照法律規(guī)定變更合同。合同變更的要符合以下條件：1．原已存在著有效的合同關系。變更就是改變原合同關系，其前提是有原合同關系的存在，由此無效的合同、被撤銷的合同、被拒絕追認的效力待定的合同無變更的余地。2．合同內容發(fā)生變化，可能是合同標的、履行條件、合同價金、合同性質（如租賃變買賣）、合同所附條件或期限、合同擔保以及其他內容的變更。當事人對合同內容變更的約定必須明確，約定不明確之處，視為未變更。3．須依當事人協(xié)議或依法律的規(guī)定。若是當事人協(xié)商達不成一致的，便不發(fā)生合同變更的法律效力。4．須遵守法律要求的方式?；谥卮笳`解、顯失公平等意思表示不真實的合同，須經(jīng)法院或者仲裁機構的裁決才能變更。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的，合同變更應當辦理相應的手續(xù)。（三）合同變更的效力合同變更后，當事人應按照應變更后的合同內容做出履行，任何一方違反變更后的合同內容將構成違約。因此，合同變更后，當事人應按變更后的合同內容履行。合同變更原則上向將來發(fā)生效力，未變更的權利義務繼續(xù)有效，已經(jīng)履行的債務不因合同的變更而失去合法性。合同的變更，不影響當事人要求賠償損失的權利。例如因重大誤解的合同變更，有過錯一方應當賠償對方因此而受到的損失。二、合同的轉讓合同的轉讓，是指在合同內容不變的情況下，一方當事人依法將其合同權利、義務全部或部分轉讓給第三人，由第三人來行使合同的債權或者承擔合同的債務。相對于合同變更而言，合同的轉讓是內容不變而合同主體改變，合同的變更則是主體（即雙方當事人）不變，而合同內容變更。合同的轉讓，可分為合同權利的轉讓、合同義務的轉移、合同權利義務的一并轉讓，即債權讓與、債務承擔和權利義務的概括轉讓。（一）債權轉讓債權轉讓，又稱債權讓與，指債權人通過協(xié)議將其債權全部或者部分轉讓給第三人享有的行為。其中債權人叫作讓與人，第三人稱為受讓人。例如甲購買電影票，后將票送給乙，原本是甲與電影院訂立的合同，然后甲將其權利（即憑票觀看電影）轉讓給乙，由乙享有合同權利。債權轉讓應當符合以下條件：第一，須存在著有效的債權，即讓與人具有處分該債權的權限。第二，被讓與的債權具有可轉讓性，一般的要求是債權讓與不違背法律的強制性規(guī)定、社會秩序和公共道德。同時，合同法還規(guī)定了三類債權不得轉讓，它們包括依據(jù)合同性質不得轉讓的債權、按照當事人約定不得轉讓的債權、依照法律規(guī)定不得轉讓的債權。第三，讓與人和受讓人須就合同債權的轉讓達成協(xié)議。債權人轉讓債權無須債務人的同意，但應當通知債務人，債務人收到債權讓與通知后，即應當將受讓人作為債權人而履行債務。未經(jīng)通知的，該轉讓對債務人不發(fā)生效力。當然債權讓與通知原則也存在一些例外，例如當事人之間約定債權不得轉讓的，若債權人欲轉讓，則必須經(jīng)過債務人同意；又如無記名的債券如車船票、電影票等的權利轉讓不需通知債務人，債務人應當按照票據(jù)載明的權利履行義務。債權轉讓后產(chǎn)生下列法律效果：第一，受讓人獲得合同債權人的地位。若債權全部讓與，受讓人取代讓與人的法律地位而成為新的債權人，讓與人則脫離原有的債；若債權只是部分轉讓，則讓與人與受讓人共同享有債權。第二，債務人的抗辯權隨之轉移，債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。第三，債務人仍可主張抵銷，債務人對讓與人享有債權的，債務人仍然可以依法向受讓人主張抵銷。（二）債務承擔債務承擔，即債務的轉讓，是指不改變合同內容，債權人或者債務人依法將合同義務全部或部分轉移給第三人承擔的行為。該第三人叫作承擔人。債務承擔包括免責的債務承擔和并存的債務承擔。在免責的債務承擔中，第三人取代原債務人的地位承擔全部債務，而原債務人脫離債的關系；并存的債務承擔則是指債務人并不脫離合同債的關系，而由第三人加入到債的關系中來，與債務人連帶承擔合同債務。債務承擔應當符合以下條件：第一，存在有效的債務。第二，所轉移的債務具有可轉讓性，這就是要排除不具有可轉讓性的的債務，包括性質上不可轉移的債務（如演出合同等義務與債務人特定身份有密切聯(lián)系的合同）、當事人特別約定不得轉移的債務、法律規(guī)定不得轉讓的債務。第三，債權人或者債務人與第三人就債務轉讓達成協(xié)議。第三人既可以同債務人達成承擔債務的協(xié)議，也可以同債權人訂立協(xié)議進行債務的轉移。第四，債務承擔須經(jīng)債權人同意。第三人與債權人達成協(xié)議承擔債務本身已經(jīng)表明債權人同意，不須另外的表示；而在第三人與債務人達成債務承擔協(xié)議時，必須有債權人同意的表示才能生效。債務承擔后發(fā)生下列法律效果：在免則的債務承擔中，承擔人取代原債務人成為新的合同債務人，原債務人不再承擔責任；在并存的債務承擔中，第三人加入到債的關系中，和原債務人一起承擔連帶債務，第三人和原債務人也可約定按比例承擔債務。債務承擔后，抗辯權隨之轉移，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯。債務承擔后，合同的從債務一并轉移，新債務人應當承擔與主債務有關的從債務（三）合同權利義務的概括轉移合同權利義務的概括轉移，是指原合同當事人一方將其合同權利義務一并轉移給第三人，由第三人繼受這些權利義務的行為。合同權利義務的概括轉移的一種情況是出讓人將其全部權利義務轉移給承受人，即全部轉移。全部轉移將使承受人完全取代出讓人的法律地位，成為合同的新的當事人。概括轉移的另一種情況是出讓人只轉移一部分權利義務，即一部轉移。一部轉移時出讓人和承受人應確定各自享有的權利和承擔的義務的份額，若沒有約定或約定不明的，視為出讓人和承受人負連帶責任。合同權利義務的概括轉移，由于既轉讓權利，又轉移義務，因而只存在于雙務合同中，并經(jīng)過對方當事人同意后才能生效。發(fā)生合同權利義務的概括轉讓的原因可以是當事人之間的合意，也可是法律的直接規(guī)定。合意的概括轉讓（又叫合同承受），指當事人一方和第三人達成協(xié)議，并在經(jīng)對方當事人同意后將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人的情形。法定的概括轉移主要有三種情形，一是因繼承而發(fā)生的被繼承人的權利義務的轉移；二是基于 買賣不破除租賃 原則而產(chǎn)生的權利義務轉移；三是企業(yè)的合并和分立。企業(yè)作為當事人訂立合同后與其他企業(yè)合并的，由合并后的新企業(yè)行使合同權利，履行合同義務。企業(yè)作為當事人訂立合同后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。權利義務概括轉移的法律效果，適用債權讓與和義務承擔的規(guī)定。三、合同的終止（一）合同終止的概念合同的終止，即合同權利義務的終止，是指當事人之間的合同權利和合同義務消滅，當事人不再受合同關系的約束。合同終止的原因主要是三類：一是基于合同目的達到而終止，例如合同得以清償、混同等；二是基于當事人的意思而終止，例如合意解除合同、債務人義務被免除；三是基于法律的直接規(guī)定而終止。合同的終止使合同關系歸于消滅，同時也使合同的擔保以及其他權利義務不復存在。合同終止后，當事人應當遵循誠實信用的原則，根據(jù)交易習慣，履行通知、協(xié)助、保密等義務。丟失的行李箱（二）導致合同終止的情形合同終止的情形是多種多樣的，根據(jù)我國合同法第91條的規(guī)定，合同終止的情形主要有以下7種：1．清償清償，就是合同的履行。合同債務人全面的履行了合同義務，債權人完全實現(xiàn)了自己的權利，當事人雙方訂立合同的目的得以實現(xiàn)。清償后，合同自然終止。2．合同解除本案中，被告乙廠本應于5月初交貨，但在交貨期到來之時沒有按時履行義務，在原告甲公司的多次催促下，仍遲至5月底才交貨，已構成嚴重違約。依據(jù)法定解除合同的第三種情況（ 當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內仍未履行 ），甲公司有權解除合同，并且可要求乙廠賠償因違約而導致的損失。合同解除，是指在合同有效成立后尚未完全履行前，基于當事人的約定、協(xié)商或者法律規(guī)定而使合同關系消滅的行為。合同解除包括約定解除、法定解除和當事人協(xié)商解除三種情形。約定解除是當事人在合同中設立了解約條款，約定一方或者雙方保留合同的解除權。當出現(xiàn)解約條款規(guī)定的條件時，享有解除權的當事人可以單方面通知對方當事人解除合同。法定解除是指當事人一方依照法律規(guī)定合同解除條件，行使解除合同的權利。法律規(guī)定的合同解條件有：（1）因不可抗力不能實現(xiàn)合同目的；（2）在履行期限屆滿前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（3）當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內仍未履行；（4）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（5）法律規(guī)定的其他情形。協(xié)商解除是當事人沒有事先約定解除權，也沒有法律直接規(guī)定的情況下，就合同的解除協(xié)商一致，從而使合同關系消滅。合同解除后，尚未履行的部分，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和性質，當事人可以要求恢復原狀或采取補救措施，并有權要求賠償損失。神秘的交易3．抵銷抵銷是指當事人雙方相互負有債務，將各自債務相互充抵，使其債務與對方債務在對等額內相互消滅。抵銷可分為法定抵銷和合意抵銷。法定抵銷的條件一是雙方互負有債務，互享有債權；二是雙方債務的給付為同一種類；三是雙方的債務均屆清償期；四是雙方的債務均為可抵銷的債務。當事人因此而主張抵銷的，應當通知對方，通知自到達對方時生效。合意抵銷是當事人基于協(xié)議而實行的抵銷。按照合同法規(guī)定，當事人互負到期債務的，標的物種類、品質不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。4．提存提存是指債務人的債務已屆履行期時，由于債權人的原因使其無法向債權人清償債務，債務人可將標的物提交給提存機關，以消滅合同債務的行為。有下列情況之一，難以履行債務的，債務人可以依法辦理提存：第一、債權人無正當理由拒絕受領標的物；第二、債權人下落不明；第三、債權人死亡未確定繼承人或者喪失行為能力未確定法定代理人；第四、法律規(guī)定的其他情形。如果標的物不適合提存或者提存費用過高的，債務人可以依法拍賣或者變賣標的物，提存所得的價款。提存后，意味著債務人已經(jīng)履行債務，債權人可以隨時領取提存物。提存還涉及到提存機關，提存機關有保管提存物的義務，提存費用由債權人負擔。5．免除債務債務免除是指債權人免除債務人的債務而使合同權利義務部分或全部終止的意思表示。債務免除的效力是使合同消滅。債務全部免除的，合同債務全部消滅；債務部分免除的，合同于免除的范圍內部分消滅。主債務因免除而消滅的，從債務也隨之免除。6．混同混同是指債權與債務同歸于一人，而使合同關系消滅的事實。發(fā)生混同的原因有兩種：一是概括承受，即合同關系的一方當事人概括承受對方當事人的權利與義務，如企業(yè)合并；二是因債權讓與或債務承擔而承受權利與義務。7．法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形。第七節(jié) 違約責任 +-----------基本要求：1．了解違約責任的特征2．理解違約行為的具體情形3．熟悉承擔違約責任的方式，違約責任的免責是由重點：承擔違約責任的方式難點：承擔違約責任的方式合同依法成立后，即具有法律約束力，雙方當事人必須按照合同規(guī)定全面、適當?shù)芈男辛x務，非經(jīng)雙方協(xié)商或者法定事由不得擅自變更或解除合同，否則構成違約，應該對自己的違約行為承擔相應的法律責任，違約責任是合同法律制度的核心。一、違約行為違約是指合同一方當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的行為。即違反合同義務的行為。1．履行不能是指債務人由于某種情形，在客觀上已經(jīng)沒有履行能力，從而導致事實上已經(jīng)不可能再履行債務。2．延遲履行延遲履行，又稱債務人逾期履行，是指債務人能夠履行，但在履行期限屆滿時卻未履行債務的現(xiàn)象。3．拒絕履行拒絕履行是指當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務，它是違約合同的一種形態(tài)。拒絕履行與不能履行存在著明顯的不同，拒絕履行當事人有履行能力而不履行，履行不能則主要強調客觀上不能履行。當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求期承擔違約責任。4．不完全履行不完全履行是指債務人雖然履行了債務，但其履行沒有的完全按照合同約定的內容履行完畢。二、違約責任一個月以后，一名婦女手持一張一元錢車票和人民幣1千多元醫(yī)藥費單據(jù)，找到公交公司索賠。她稱：客車的那次事故，造成她腹內胎兒流產(chǎn)。原來，已懷孕兩月的這名婦女在某日下午，一人乘車回娘家。隨著緊急剎車，她的身體也猛地向前一傾，當時她雖覺腹部有些疼痛，但未加理會。當她在售票員安排 卜轉車時，情況卻嚴重起來。當天她只好在妹妹陪伴下到醫(yī)院檢查。據(jù)醫(yī)生反映： 她來院時，腹痛劇烈，左側陰道有少量流血，次日晚上她流產(chǎn)丁。 流產(chǎn)后，仍感腹痛難忍的她，先后去了市婦幼保健院、第一 人民醫(yī)院等處，花去了人民幣1千多元醫(yī)療費。公交公司承認她拿來的車票確是某日出事的那輛車 卜售出的，由此可推定她乘坐了出事的那輛車。不過，公交公司認為即便她的流產(chǎn)是剎車所致，但該公交車司機屬緊急避險而剎車，主觀上無過錯；她應向小貨車索賠。交涉未果之下成訟。經(jīng)一審法院判決，被告公交公司賠償原告人民幣7千余元；二審時雙方達成調解，公交公司一次性賠償她人民幣5千元。（1）如訴侵權，舉證責任依法由原告承擔，原告還須證明侵權人主觀上有故意或過失，這對乘客來說很難：乘客之間素不相識，恐怕無法找到證人作證，且司售人員主觀上不存在故意。（2）相比之下，按照《消費者權益保護法》打違約訴訟是有把握的：那張車票證明乘客和公交公司之間存在旅客運輸合同關系，公交車是服務方，負有保護消費者人身和財產(chǎn)權益的責任和義務：現(xiàn)在乘客受了傷害，那么這時的舉證責任就轉給對方，被告必須證明自己沒有故意和過失，公交車司機雖然盡了最大注意，但還是造成了乘客的傷害。簡而言之，本案打違約之訴比侵權之訴更易勝訴。違約責任，是指當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所應當承擔的法律責任。其特征為：（一）違約責任基本上是一種財產(chǎn)責任。違約責任是隨著合同制度的產(chǎn)生而產(chǎn)生，在古代合同制度的違約責任中，違約責任既是一種財產(chǎn)責任，又是一種人身制裁。而現(xiàn)代合同制度的違約責任，僅僅是一種財產(chǎn)責任法律一般只強制違約者用其財產(chǎn)來補償違約給對方所造成的財產(chǎn)損失，雖然這種補償有時含有懲罰性。但它只限于財產(chǎn)責任，是違約者對造成他人損害而必須承擔的一種義務，而不是對違約者的人身懲罰。（二）違約責任僅存在于合同當事人之間。違約責任，是合同一方當事人因違反合同而產(chǎn)生的民事責任。如合同關系不成立，違約責任問題就不可能存在。因此，違約責任只能存在于合同當事人之間。其責任只能由違約者自己承擔。（三）違約責任基于法律的規(guī)定或當事人的約定而產(chǎn)生。在通常情況下，合同當事人違約之所以承擔違約責任，并非出于當事人自己的約定，而是由合同的法律效力決定的。當事人違約時即使合同中沒有明確違約責任條款，也不影響違約責任的存在。當事人違約時，仍然要民事責任承擔。（四）違約責任是不履行或不適當履行合同債務所引起的法律后果。三、承擔違約責任的方式《合同法》規(guī)定，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方當事人可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失、承擔違約金、定金責任。合同法賦予當事人可以根據(jù)合同履行的不同情況，選擇不同的違約救濟措施。（一）繼續(xù)履行繼續(xù)履行是指當事人一方當事人違反合同義務時，另一方當事人請求法院強制違約方繼續(xù)履行合同債務的責任形式。1．金錢債務的繼續(xù)履行金錢債務是指以給付一定數(shù)額的金錢為目標的債務。金錢債務具有特殊性，它只存在遲延履行，不存在履行不能，因而示違約方要求違約方繼續(xù)履行金錢債務，違約方就應當繼續(xù)履行。2．非金錢債務的繼續(xù)履行《合同法》在確認當事人可以要求非金錢債務的繼續(xù)履行的同時，也規(guī)定了不能實際履行的情形：（1）法律上或者事實上不能履行（2）債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高（3）債權人在合理期限內未要求履行此種情況意味著債權人主動放棄履行請求權。在可以履行的條件下，違反合同的當事人無論是否已經(jīng)承擔賠償金或者違約金責任；對方當事人都有權要求違約方繼續(xù)按照合同約定履行其尚未履行的義務。（二）采取補救措施履行質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任，受損害方可以根據(jù)標的性質以及損失的大小，合理選擇請求對方采取修理、更換、重做、退貨、減少價款或者報酬等補救措施。（三）賠償損失賠償損失是指一方當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成財產(chǎn)損失的，違約方給予對方的經(jīng)濟補償。當事人違約，在繼續(xù)履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。1．完全賠償原則賠償損失的目的主要是補償未違約方的財產(chǎn)損失，因此，以實際發(fā)生的損害為賠償標準。損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括實際損失和合同履行后可以獲得的利益損失。2．合理預見規(guī)則損失賠償不得超過違反合同一方訂立合同時能夠預見到或者應當預見到的因違約合同可能造成的損失。3．減輕損失規(guī)則當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得應擴大的損失要求賠償。當事要因防止損失擴大而支出的合理的費用，由違約方承擔。（四）支付違約金違約金是指當事人在合同中預先約定的在一方違約時應當向對方支付的一定數(shù)額的金錢。當事人既可以約定違約金的數(shù)額，也可以約定違約損失賠償額的計算方法。沒有贏家的買賣（五）定金定金也為一種違約責任方式，在當事人違約后，就產(chǎn)生定金責任。但是，如果當事人既約定了定金時，只能選擇適用違約金或者定金條款。四、違約責任的免除此外，根據(jù)《民法通則》中關于不可抗力的規(guī)定，是指不可預見不可避免不可克服的情形。而貸款辦不下來，不是不可預見，因為銀行本來就有權利根據(jù)實際情況拒貸任何貸款，對于買房人來說，也不是不可克服，一般人都可以向別人借，借不到錢不能成為毀約理由。故，古先生的理由不成立！違約責任的免除是指在合同履行過程中，因出現(xiàn)法定的或約定的不可歸責于債務人的免責事由而導致合同不能履行、遲延履行，債務人免予承擔違約責任。在發(fā)生違反合同的事實后，當事人主張免除自己違約責任的事實和理由，被稱為免責事由。免責事由包括法定的免責事由和約定的免責事由。法定的免責事由，是指法律規(guī)定的免除責任的事由，主要是指不可抗力；約定的免責事由，是指當事人通過合同約定的免除責任的事由，主要是當事人約定的免責條款。（一）不可抗力不可抗力是指當事人的訂立合同時不能預見，對其發(fā)生和后果不能避免并不能克服的事件?！逗贤ā匪Q的不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。一般而言，不可抗力包括：自然災害和戰(zhàn)爭等。2、不可抗力的法律后果根據(jù)《合同法》第117條規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。3、當事人的義務當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。（二）免責條款免責條款是合同雙方當事人在合同約定一定的事由或條件，當違約符合所約定的條件時，可以免除違約方的違約責任。由此可見，免責條款并不是產(chǎn)生于法律的直接規(guī)定，而是雙方當事人通過事先協(xié)商在合同中設定。這符合當事人意思自治的原則。只要雙方的約定不違反法律，不損害社會公共利益和公序良俗，則為有效，雙方當事人可依據(jù)此責條款，免除違約方應承擔的違約責任。授課內容第六章 合同法律制度所需課時14學時授課班級05物流本教學目標及要求：通過本章的學習，了解合同的概念與特征；掌握合同的訂立程序、合同的必備條款、合同的擔保方式、無效合同的確認及其處理、合同的履行、違反合同的責任及合同糾紛的解決途徑。教學重點合同的訂立；合同的效力；合同的履行；合同的擔保；合同違約的責任。教學難點合同的訂立；合同的效力；合同的履行；合同的擔保；合同違約的責任。教學方法1.討論法2.講授法教 學 過 程備注一、合同的訂立（P215）合同的訂立程序舉例：A企業(yè)向B企業(yè)發(fā)出傳真訂購一臺設備，列明了數(shù)量、質量、交貨時間，付款方式等等，但要求B報價，該傳真屬于邀約邀請。B企業(yè)收到傳真后，又向A企業(yè)發(fā)傳真，列明了設備的單價，B向A發(fā)送的傳真中包括訂立合同所需要的全部條款，因此屬于要約。A收到傳真后向B發(fā)出傳真，對單價進行了調整，這屬于A作出實質性變更的行為，因此原要約失效，該傳真屬于新要約。B企業(yè)向A企業(yè)發(fā)出傳真，同意了A指明的價格，該傳真則屬于承諾。實際履行原則1.要約和要約邀請的區(qū)別要約是指希望和他人訂立合同的意思表示，要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。（1）要約的內容應當具體明確，如果缺少某一主要條款（如數(shù)量、價款），則屬于要約邀請。（2）要約具有法律約束力，而要約邀請沒有法律約束力。A.甲公司的廣告構成要約，乙公司的行為構成承諾，甲公司不承擔違約責任B.甲公司的廣告構成要約，乙公司的行為構成承諾，甲公司應當承擔違約責任C.甲公司的廣告不構成要約，乙公司的行為不構成承諾，甲公司不承擔民事責任D.甲公司的廣告構成要約，乙公司的行為不構成承諾，甲公司不承擔民事責任2.要約的生效、撤回、撤銷和失效（1）要約到達受要約人時生效。（2）要約在發(fā)出后、生效前，要約人可以撤回要約。（3）在要約生效后、受要約人承諾前，要約人可以撤銷要約。但《合同法》規(guī)定，下列情形要約不得撤銷：①要約人確定了承諾期限；②要約人以其他形式明示要約不得撤銷；③受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。A.要約人確定了承諾期限的要約B.要約人明示不可撤銷的要約C.已經(jīng)到達受要約人但受要約人尚未承諾的要約A.要約已經(jīng)到達受要約人 B.要約人確定了承諾期限有下列情形之一的，要約失效；（1）拒絕要約的通知達到要約人；舉例：A向B發(fā)要約，4月1日發(fā)出，4月3日到達B，B收到要約后，明確表示拒絕，則原要約失效。（2）要約人依法撤銷要約；（3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；舉例：A向B發(fā)出要約，期限是4月1日至4月10日，B在4月10日之前未作出承諾，由于超過了期限，因此原要約失效。（4）受要約人對要約的內容作出實質性變更。3.承諾期限（1）要約以信件作出的，承諾期限自信件載明的日期開始計算；信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。舉例：A向B以信件的形式發(fā)出要約，信件載明的日期為4月1日，當天發(fā)出，4月3日到達B，如果承諾期限是10天，那么應該從信件載明的日期4月1日開始計算10天的期限。（2）受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的（除要約人及時通知受要約人該承諾有效），為新要約。舉例：A向B發(fā)出要約，承諾期限為4月1日至4月10日，B如果4月15日發(fā)出承諾，那么視為新要約，原要約失效，但A及時表示同意的，那么A的行為屬于承諾。如果B收到信件為4月3日，當天發(fā)出承諾，在通常情況下4月5日該信件可以到達，但信件4月20日才到達，這種情況下，該承諾是有效的，但如果A及時表示反對的，視為新要約。（3）受要約人在承諾期限內發(fā)出承諾，按照通常情況能夠及時到達要約人，但因其他原因致使承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。4.承諾內容（1）受要約人對要約的內容作出實質性變更的，視為新要約。（2）受要約人對要約的內容作出非實質性變更的（除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更外），該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。Z機關2月6日發(fā)函表示同意。2月7日，美達家具廠電話告知Z機關收到2月6日函件。該合同的要約為（ ）。（1998年）A.2月1日美達家具廠發(fā)出的函件 B.2月2日Z機關發(fā)出的函件B.撤銷要約的通知在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達C.同意要約的通知到達要約人（二）實際履行原則（P217）舉例：A、B兩個企業(yè)在訂立合同的過程中，事先約定了采用合同書形式或者書面形式訂立合同，合同成立日期應該為雙方當事人簽字或者蓋章的時間為成立日期，在簽字或者蓋章之前，A向B發(fā)貨，B接受了該貨物，但由于該貨物的價格持續(xù)下降，B向A提出，由于尚未簽字蓋章，合同并未成立，請A把設備取回。根據(jù)實際履行原則，由于B接受了貨物，因此該合同成立的。1.合同當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務并且對方接受的，該合同成立（2000年綜合題）。2.合同當事人約定采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務并且對方接受的，該合同成立（2001年綜合題）。當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效（P238） 。舉例：A、B兩個企業(yè)簽訂了100萬元的買賣合同，雙方事先約定，A向B交付10萬元定金，并且以交付定金作為合同成立條件，在實際履行過程中，A并未向B交付定金，但B向A發(fā)貨，A接受了該貨物，那么根據(jù)實際履行原則，該合同成立。商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》規(guī)定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經(jīng)按照約定接受購房款的，該協(xié)議應當認定為商品房買賣合同。二、合同的效力代理問題無效合同可撤銷合同（一）合同的成立與生效（P218）1.附生效條件的合同，自條件成就時生效。2.附生效期限的合同，自期限屆至時生效。合同成立與生效的區(qū)別：舉例：（1）A、B企業(yè)在4月1日簽訂了100萬元的買賣合同，合同4月1日成立，事后經(jīng)查合同的標的是走私汽車，該合同是無效。（2）雙方4月1日簽訂合同，事先約定合同在6月1日生效，該合同屬于附生效期限的合同；如果4月1日簽合同，簽訂一個附生效條件的合同，那么條件成就時該合同成立。以上兩種情況可以看出，合同成立的，并不一定生效。3.法律、法規(guī)規(guī)定應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，但合同標的物的所有權不能轉移。舉例：A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，A以設備抵押，根據(jù)《擔保法》規(guī)定，以企業(yè)設備提供抵押的，必須進行登記，合同自登記之日起生效，如果企業(yè)和B銀行在4月1日簽訂了抵押合同，雙方在4月10日辦理了抵押登記手續(xù)，那么該抵押合同自4月10日開始生效。A、B簽訂了買賣二手車的合同，如果雙方4月1日簽訂了合同，則4月1日合同成立。因為根據(jù)法律規(guī)定，買賣二手車輛必須進行登記，但未規(guī)定登記后生效，如果雙方5月1日辦理登記過戶手續(xù)。該買賣合同自4月1日合同成立之日起生效，但汽車的所有權只有在登記后轉移。4.（2004年新增）根據(jù)最高人民法院司法解釋的規(guī)定，當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認合同無效的，不予支持。當事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商品房預售合同生效條件的，從其約定，但當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的除外。舉例：A開發(fā)商與購房人B簽訂商品房預售合同，如果雙方4月1日簽訂合同，合同成立，根據(jù)有關法律、法規(guī)規(guī)定，商品房預售合同必須登記，法律未規(guī)定只有登記才生效，因此雙方4月1日簽訂合同時就已經(jīng)生效。舉例：A開發(fā)商與購房人B簽訂商品房預售合同時，雙方事先約定，5月1日登記，合同從登記之日起生效，那么該合同就從登記之日起生效。（二）代理問題（P218）1.無權代理的法律后果舉例：甲授權A購買設備，約定價格不能超過80萬元，A以甲的名義與乙（非善意）簽訂了100萬元的設備買賣合同，在無權代理（沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后實施的代理）的情況下，乙作為相對人有催告權，有權催告被代理人甲在1個月內對合同的效力進行追認，如果甲表示同意，合同對甲就有約束力。如果甲表示反對，對甲沒有法律約束力。乙催告甲時，甲未作表示，視為拒絕追認，合同對甲沒有約束力。2.表見代理行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同， 善意 相對人 有理由 相信行為人有代理權的，該代理行為有效。3.表見代表：法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。舉例：（1）甲投資個人獨資企業(yè)A，甲委托乙管理企業(yè)事務，規(guī)定其簽訂合同的范圍不能超過1萬元，如果乙超越內部限制代表個人獨資企業(yè)與B簽訂了10萬元的買賣合同，B如果屬于善意第三人，那么合同有效。（2）A、B、C、D四人成立甲合伙企業(yè)，委托B管理企業(yè)事務，對B職權限制簽訂合同范圍不能超過10萬元，如果B超越內部限制代表合伙企業(yè)與善意第三人乙簽訂了12萬元買賣合同，只要乙是善意第三人，那么合同是有效的。（3）甲公司的董事長為法定代表人，公司內部限制規(guī)定法定代表人對外簽訂合同范圍不能超過10萬元，如果超過需要經(jīng)公司董事會同意，但還法定代表人仍超越內部限制代表甲公司與乙簽訂了12萬元的買賣合同，如果乙為善意第三人，那么合同有效。4.無處分權的人處分他人財產(chǎn)經(jīng)權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。舉例：A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，約定借款日期為05年5月1日至06年6月1日，C以設備作抵押。05年12月30日，B和D簽訂了買賣合同，合同標的是C提供抵押的設備，該種情況屬于無處分權的人處分他人財產(chǎn)，其合同是否有效取決于：（1）如果C表示同意，合同無效。（2）如果B事后能取得該設備處分權的，合同有效。（二）無效合同（P219）有下列情形之一的，合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同， 損害國家利益的 屬于無效合同， 未損害國家利益的 屬于可撤銷合同。A.一方以欺詐手段使對方在違背真實意思情況下訂立的合同B.損害社會公共利益的合同 C.以合法形式掩蓋非法目的的合同（四）可撤銷合同（P220）1.可撤銷合同的變更或撤銷須由人民法院或仲裁機構作出。2.可撤銷合同在未被撤銷前是有效的合同，但被撤銷后，自 合同成立之日起 無效。舉例：A、B兩個企業(yè)簽訂了100萬元的買賣合同，合同4月1日成立，B在4月10日知道合同有重大誤解或顯失公平的情形，B可以：（1）變更；（2）撤銷；（3）不撤銷，視同有效合同。如果B在4月20日請求人民法院撤銷該合同，法院4月30日依法撤銷了該合同。B申請變更、撤銷的時效為1年，自知道或應當知道撤銷事由之日起1年，如果超過1年沒有行使的，B喪失撤銷權。A.自合同訂立時無效 B.自乙提出撤銷請求時起無效3.撤銷權的時效（1）具有撤銷權的當事人自 知道 撤銷事由之日起1年內沒有行使撤銷權，撤銷權消滅。（2）具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權的，撤銷權消滅。三、合同的履行約定不明的處理涉及第三人的合同抗辯權代位權、撤銷權（一）約定不明的處理（P221）舉例：A、B兩個企業(yè)簽訂100萬元的買賣合同，約定A向B發(fā)貨，發(fā)貨時發(fā)生了10萬元的運費，事先雙方未約定運費承擔方式因此發(fā)生爭議，處理方式如下：（1）雙方可以協(xié)議，補充。（2）如不能達成補充協(xié)議，按協(xié)議有關條款或者根據(jù)交易習慣確定。（3）還不能確定的，由履行義務一方負擔。合同生效后，當事人就質量、價款、履行地點、履行費用等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定；仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（1）質量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。（2）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行。（3）履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。A.雙方協(xié)議補充 B.按交易習慣確定（二）涉及第三人的合同（P221）舉例：由第三人履行的合同。例如：A企業(yè)和B企業(yè)簽訂560萬元的買賣合同，雙方事先約定，由C向A發(fā)貨，A向B付款。向第三人履行的合同。例如：A、B簽訂了100元的買賣合同，A向B付款，B向C送貨。1.當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當由債務人向債權人承擔違約責任。2.當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務有瑕疵的，應當由債務人向債權人承擔違約責任。（三）抗辯權（P222）1.后履行抗辯權合同當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。A.同時履行抗辯權 B.后履行抗辯權C.不安抗辯權 D.撤銷權2.不安抗辯權舉例：A企業(yè)和B企業(yè)簽訂100萬元的買賣合同，約定A在4月1日之前發(fā)貨，B后付款，但A企業(yè)在發(fā)貨之前有確切的證據(jù)證明B喪失商業(yè)信譽或者經(jīng)營狀況惡化， 4月1日可以行使不安抗辯權，中止履行合同，并通知B。如果B能夠提供擔保或者可以恢復履行合同能力的，合同可以繼續(xù)履行，如果B自己不能恢復能力并且不能提供擔保的，A可以提出解除合同。中止履行應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情況之一的，可以行使不安抗辯權，中止合同履行：①經(jīng)營狀況嚴重惡化；②轉移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務；③喪失商業(yè)信譽；④有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。A.可行使同時履行抗辯權 B.可行使后履行抗辯權（2）解除合同當事人在中止履行合同后，應當及時通知對方，對方提供適當擔保的，應當恢復履行；如果對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，可以解除合同。四、代位權和撤銷權（一）代位權（P222）舉例：A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，A作為債務人到期不能清償債務，C欠A100萬元，A怠于行使自己的到期對C的債權，B銀行可以請求人民法院判決由C直接向其償還100萬元。因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代為行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。所謂 專屬于債務人自身的債權 是指基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給予請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。A.安置費給付請求權 B.勞動報酬請求權1.債權人行使代位權，其債權就代位權行使的結果享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。舉例：A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，A作為債務人到期不清償債務，C欠A100萬元，A怠于行使其到期對C的債權，B銀行向人民法院提起代位權訴訟， B勝訴，C應該向B銀行直接償還100萬元。如果A企業(yè)還欠D銀行100萬元，D銀行要求平分代位權行使結果100萬元的，該請求是不會得到人民法院支持的。2.在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費用由次債務人負擔，從實現(xiàn)的債權中優(yōu)先支付。（二）撤銷權（P223）舉例：A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，A到期不清償債務，C企業(yè)欠A企業(yè)100萬元，如果A企業(yè)主動放棄該100萬元、將100萬元設備無償贈送給D企業(yè)或者將100萬元的設備以3萬元的價格無償轉讓給非善意的E，這些都是屬于財產(chǎn)出現(xiàn)不正當減少的情況，銀行可以請求人民法院撤銷A企業(yè)的這些行為，恢復財產(chǎn)為正常水平。因債務人放棄到期債權、無償轉讓財產(chǎn)或者以明顯不合理的低價轉讓財產(chǎn)（受讓人知道該情形的），對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。1.可撤銷的行為（1）債務人的無償行為（放棄到期債權、無償轉讓財產(chǎn)），不論第三人善意、惡意取得，均可撤銷。（2）債務人的有償行為（以明顯不合理的低價轉讓財產(chǎn)），以第三人的惡意取得為要件，如果第三人主觀上無惡意，則不能撤銷其惡意取得的行為。A.放棄到期債權 B.無償轉讓財產(chǎn) C.拍賣優(yōu)良資產(chǎn)2.撤銷權的時效（p223頁）（1）撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內行使；保護時效：權利侵害發(fā)生之日起20年。訴訟時效：普通訴訟時效從知道或者應當知道之日起2年。（2）自債務人的行為發(fā)生之日起5年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。舉例：A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，A企業(yè)到期不清償債務并且在98年1月1日主動放棄對C的到期債權，撤銷權的行使期限截止03年1月1日。B銀行如果01年1月1日知道撤銷事由，那么從知道之日起1年可以撤銷。B銀行如果05年4月1日才知道撤銷事由，由于已經(jīng)超過了5年的總期限，因此不能再行使撤銷權。五、合同的變更和轉讓（一）合同的變更（P239）合同變更的效力僅對未履行的部分有效，對已經(jīng)履行的部分沒有溯及力。（二）合同的轉讓（P239）1.債權人轉讓權利（1）債權人轉讓權利，不需要經(jīng)債務人同意，但應當通知債務人。未經(jīng)通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力。舉例：A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，銀行將100萬元的債權全部轉讓給甲企業(yè)，這種情況屬于債權轉讓，因此B銀行需要通知A而不需要經(jīng)過A的同意。合同轉讓自接到通知之日起生效。（2）債權人轉讓主權利的，受讓人同時取得與主債權有關的從權利。舉例：A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，約定06年1月1日還款，C以設備為A企業(yè)提供抵押，B銀行將債權全部轉讓給甲企業(yè)，轉讓主權利時，從權利一并轉讓。甲此時成為新的債權人，甲在取得主債權的同時，也取得對C設備的從權利。A到期不清償債務時，甲可以對設備行使抵押權。（3）債務人對債權人享有的抵銷權，不受債權轉讓的影響。舉例： A欠B100萬，B欠A80萬元，如果B將100萬元的債權轉讓給C，B屬于讓與人，C屬于受讓人，A對B企業(yè)享有的抵銷權可以向C主張，A可以僅向C清償20萬元，然后C向B追償80萬元。需要注意的是，抵銷的債權必須是先于轉讓債權到期或者同時到期的情況下才可以行使抵銷權。（4）出版合同、贈與合同、委托合同和雇用合同，因合同性質不得轉讓。2.合同義務轉移舉例：A、B兩個企業(yè)簽訂100萬元的買賣合同，約定A向B發(fā)貨，實際發(fā)貨過程中，A表示由C向B發(fā)貨，當債務人A轉讓債務時，必須經(jīng)過債權人B的同意，3.合并、分立（1）當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人行使合同權利，履行合同義務。（2）當事人訂立合同后分立的，由分立的法人對合同的權利和義務享有 連帶 債權，承擔 連帶 債務（2001年綜合題）。舉例：債務人分立。A、B兩個企業(yè)簽訂100萬元的買賣合同，A向B發(fā)貨，B向A付款，如債務人B分立為C、D，由分立后的C和D對外承擔連帶債務。舉例：債權人分立。A、B兩個企業(yè)簽訂買賣合同，B向A付款，債權人A分立成C、D，由分立后的C和D享有連帶債權。六、合同的終止（一）合同的法定解除（P241）1.合同的法定解除條件（1）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（2）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（3）當事人一方延遲履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內仍未履行；舉例：A、B兩個企業(yè)簽訂100萬元的買賣合同，約定A在4月1日之前向B發(fā)貨，如果A企業(yè)在4月1日拒絕發(fā)貨，B寬限其10天發(fā)貨，如果在4月10日A仍然不能發(fā)貨，一方當事人延遲履行債務。經(jīng)催告后在合理期限內仍未履行的，這種情況下B可以解除合同。A、B兩個企業(yè)簽訂100萬元的買賣合同，約定在4月1日前必須向B發(fā)貨，如果到期A企業(yè)不能發(fā)貨，致使B的合同目的不能實現(xiàn)，B可以解除合同。（4）當事人一方延遲履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的。2.當事人一方主張解除合同時，應當通知對方，合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。3.合同解除的效力尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。（二）提存（P241）1.提存的法律效力（1）毀損、滅失的風險由債權人承擔；（2）標的物的孳息歸債權人所有；（3）提存費用由債權人負擔。2.債權人領取提存物的權利，自提存之日起5年內不行使而消滅。七、違約責任繼續(xù)履行補救措施賠償損失支付違約金定金1.繼續(xù)履行當事人就延遲履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當繼續(xù)履行。2.補救措施（p243頁）當事人履行合同義務，質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確的，受損害方根據(jù)標的性質以及損失的大小，可以合理要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任（2001年多選題）。3.賠償損失損失賠償額應當相當于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。4.支付違約金約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加。根據(jù)《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：（1）當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失的30%為標準適當減少；（2）當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。舉例：開發(fā)商A與買房人B簽訂了100萬元的買賣合同，雙方事先約定，違約金為12萬元， 由于開發(fā)商違約對B造成的損失為10萬元，違約金沒有超過 損失的1.3倍 ，因此不能請求減少。如果約定的違約金是30萬元，實際損失10萬元，違約金超過了實際損失的1.3倍（10 1.3=13萬元），A可以請求人民法院將違約金減少至13萬元。舉例：開發(fā)商A與買房人B簽訂了100萬元的買賣合同，雙方事先約定，違約金為10萬元如果開發(fā)商違約給B造成的實際損失為30萬元，B可以請求人民法院予以增加，以實際損失為上限，增加至30萬元。5.當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金 或者 定金條款，二者不能并用。舉例：A、B兩個企業(yè)簽訂100萬元的買賣合同，約定違約金為15萬元，A向B交付了10萬元的定金，如果B違約，A向B提出雙倍返還定金20萬元同時支付15萬元的違約金，A的此主張是不成立的。舉例：A、B兩個企業(yè)簽訂100萬元的買賣合同，約定A向B先交8萬元的預付款，再交10萬元的定金并且約定了15萬元的違約金，如果B不履行合同給A實際造成損失40萬元，針對B承擔的違約責任，B總共需要支付多少款項？（1）A支付的8萬元預付款和10萬元的定金返還時沒有懲罰的性質，可以全部取回18萬元。（2）如果A選擇定金條款的話，那么可以要求B再返還10萬元的定金，這具有懲罰的性質，另外，由于造成了損失40萬元，其定金先抵償損失后再以余額賠償支付，B應該向A支付40萬元。如果選擇違約金賠償方式，A可以請求增加至40萬元。不管適用違約金還是定金，B總共都應該向A支付40+18=58萬元。A.只能要求乙農(nóng)場承擔違約責任 B.只能要求乙農(nóng)場承擔侵權責任C.要求乙農(nóng)場既承擔違約責任又承擔侵權責任A.要求單獨適用定金條款 B.要求單獨適用違約金條款C.要求同時適用定金和違約金條款6.當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任；當事人一方和第三人之間的糾紛，按照約定解決（P242）。舉例：A、B兩個企業(yè)簽訂100萬元的合同，根據(jù)買賣合同約定，A在9月1日之前向B發(fā)貨，A與C之間簽訂了運輸合同，C在運輸途中由于自身的原因造成設備毀損，致使A不能在9月1日之前發(fā)貨。這種情況下，A也應當向B承擔違約責任。運輸人C向A承擔損害賠償責任。第二部分 《擔保法》一、擔保合同的效力與擔保責任（P224）1.無效的擔保合同（1）國家機關和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違法提供擔保的，擔保合同無效。因此給債權人造成損失的，應當根據(jù)其過錯承擔相應的民事責任。舉例：A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，C為A企業(yè)提供保證，經(jīng)查，C是學校，根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，以公益為目的學?；蛘哚t(yī)院提供的保證無效。如果C有過錯，需要承擔相應的民事責任。（2）（2006年調整）董事、高級管理人員違反規(guī)定，未經(jīng)股東大會或者董事會同意，以公司財產(chǎn)為他人提供擔保的，擔保合同無效。除債權人知道或者應當知道的以外，債務人、擔保人對債權人的損失承擔連帶賠償責任。舉例：A、B、C、D四個股東成立甲有限責任公司，乙是債務人，乙向銀行貸款，甲提供擔保，如果公司章程規(guī)定為他人提供擔保的由董事會或者股東會作決議，那么未經(jīng)董事會同意，該公司董事或者經(jīng)理就以甲公司的財產(chǎn)提供擔保的，擔保合同無效。銀行如果是善意的，不得對抗善意第三人，盡管擔保合同無效，乙作為債務人，到期不還錢，債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶責任。如果股東A是債務人，向銀行貸款，甲公司為本公司的股東提供擔保，根據(jù)《公司法》規(guī)定，公司為本公司股東債務提供擔保，必須經(jīng)股東會作出決議，而且股東會在表決時接受擔保的A股東應當回避，不應當參與投票表決。如果未經(jīng)股東會決議的，銀行屬于善意第三人的，那么盡管擔保合同無效，債權人可以要求債務人、擔保人對債權人的損失承擔連帶賠償責任。2.無效擔保合同的責任界定主合同有效而擔保合同無效主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效（1）主合同有效而擔保合同無效債權人無過錯的，由債務人和擔保人對主合同債權人的經(jīng)濟損失承擔連帶賠償責任債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償債務部分的1/2舉例：A企業(yè)向B銀行貸款100萬元， C是擔保人，事后經(jīng)查，A是C公司的一個股東，如果C公司董事或者高級管理人員未經(jīng)股東會表決，擅自以公司財產(chǎn)為本公司股東債務提供擔保，B與C簽訂的擔保合同無效。銀行作為債權人能否要求C清償要區(qū)分兩種情況：第一，如果債權人B不知道具體情形，擔保人C和債務人A應當對債權的損失承擔連帶責任。第二，如果債權人B知道具體情形的，擔保人C承擔責任時不能超過債務人A不能清償部分的1/2。（2）主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償債務部分的1/3舉例：A向B借款100萬元，C為保證人，事后經(jīng)查，主合同在簽訂借款合同時A屬于無民事行為能力，根據(jù)《合同法》規(guī)定，借款合同無效，擔保合同也無效。如果保證人C無過錯，不承擔任何民事責任。如果保證人C有過錯的，承擔責任部分也不能超過債務人A不能清償部分的1/3。A.主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，債務人對主合同債權人的經(jīng)濟損失承擔賠償責任，擔保人則不承擔賠償責任B.主合同有效而擔保合同無效，債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/3C.主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯則不承擔民事責任3.擔保責任的處理（1）同一債權有數(shù)個擔保物權并存時，債權人放棄 主債務人 提供的物的擔保時，其他擔保人在其放棄權利的范圍內減輕或者免除擔保責任。舉例：A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，A以設備作抵押，抵押擔保40萬元，C以廠房為A作抵押，抵押擔保60萬元。第一個抵押是由主債務人A提供的，如果債權人放棄主債務人A的抵押，C擔保責任減輕40萬元，只承擔60-40=20萬元的擔保責任。如果A作為主債務人抵押擔保為60萬元，C抵押擔保為40萬元，債權人放棄主債務人的抵押，C擔保責任為零。（2）擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人可在 訴訟時效結束后的2年內 行使擔保物權。舉例：A企業(yè)向B銀行貸款100萬元， C以設備提供抵押，約定還款時間04年1月1日，如果A不能清償債務的，訴訟時效為2年，截至06年1月1日，B從主合同訴訟時效結束之日起2年可以向C行使抵押權，也就是最晚在08年1月1日行使。（3）主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。舉例：A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，C是保證人，簽訂借款合同時，事先約定，借款分2次發(fā)放，第一次發(fā)放60萬元，第二次再發(fā)放40萬元，根據(jù)規(guī)定，A應當按照合同的借款用途使用借款，如果借款人擅自改變用途時，銀行可以停止發(fā)放40萬元、提前收回60萬元或者解除合同。如果合同經(jīng)過解除后，A企業(yè)不能清償已經(jīng)借入的60萬元，C仍應當就A承擔的60萬元民事責任承擔保證責任。二、上市公司的對外擔保（2006年重大調整，P225）根據(jù)最新規(guī)定，上市公司對外擔保必須經(jīng)董事會或股東大會審議。應由股東大會審批的對外擔保，必須經(jīng)董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。須經(jīng)股東大會審批的對外擔保，包括但不限于下列情形：1.上市公司及其控股子公司的對外擔?？傤~超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)50%以后提供的任何擔保。舉例：甲為上市公司，經(jīng)審計在05年12月31日凈資產(chǎn)是10億元。上市公司在06年1月1日之前，提供對外擔保為5億元，那么以后再提供擔保的，必須經(jīng)股東大會審批。2.為資產(chǎn)負債率超過70%的擔保對象提供的擔保。3.單筆擔保額超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)10%的擔保。4.對股東、實際控制人及其關聯(lián)方提供的擔保。股東大會在審議為股東、實際控制人及其關聯(lián)方提供的擔保議案時，該股東或受該實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權的半數(shù)以上通過。應由董事會審批的對外擔保，必須經(jīng)出席董事會的2/3以上董事審議同意并做出決議。舉例：A、B、C、D成立甲有限責任公司，注冊資本1000萬元，A出資600萬元，B出資200萬元，C、D出資分別是100萬元，假設A作為債務人向銀行貸款，甲公司為其債務提供擔保，根據(jù)《公司法》規(guī)定，這種情況必須經(jīng)股東會作出決議，在表決時，A應當回避。舉例：甲為上市公司，A為其控股股東，持該上市公司60%的股份，該上市公司有9名董事，上市公司與A之間存在關聯(lián)交易，A欲將設備轉讓給甲公司，對關聯(lián)交易進行表決時，召開董事會進行表決，A企業(yè)控制4名股東，屬于關聯(lián)的董事，這4名關聯(lián)董事應當回避。剩下無關聯(lián)關系的董事為5人。應該由過半數(shù)無關聯(lián)關系董事出席，此處至少為3名無關聯(lián)關系董事出席，如果出席會議的無關聯(lián)關系董事少于3人，董事會需要提交股東大會表決。在作出決議時，需要經(jīng)無關聯(lián)關系董事過半數(shù)通過。舉例：甲為上市公司，A是其股東，持有該上市公司10%的股份，如果A向銀行借款2000萬元，上市公司作為擔保人，根據(jù)中國證監(jiān)會的相關規(guī)定，上市公司為本公司股東或者實際控制人提供擔保時，該決議必須經(jīng)過上市公司股東大會通過，并且A應當回避。舉例：甲是上市公司，乙公司向銀行貸款1000萬元，上市公司對乙的債務提供擔保，事后經(jīng)查，乙的身份并非股東，而且沒有超過50%和10%的具體比例，該擔?？梢杂啥聲鳑Q議。三、保證保證人的資格保證方式保證擔保的范圍保證期間、保證的訴訟時效保證責任（一）保證人的資格分支機構職能部門1.分支機構債權人無過錯的，甲公司和A公司應該對B的損失承擔連帶責任。（1）分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證，但分支機構經(jīng)營管理的財產(chǎn)不足以承擔保證責任的，由企業(yè)法人承擔民事責任。（2）如果法人的書面授權范圍不明，法人的分支機構應當對保證合同約定的全部債務承擔保證責任。①債權人無過錯的，由企業(yè)法人承擔民事責任；②債權人和企業(yè)法人有過錯的，應當各自承擔相應的民事責任。2.職能部門舉例：A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，C是保證人，事后經(jīng)查，C只是甲公司的職能部門，根據(jù)《擔保法》規(guī)定，職能部門不能作為保證人，由此簽訂的保證合同無效。如果債權人B無過錯，由法人甲公司承擔責任。如果債權人B有過錯，由B自行承擔責任。（1）債權人知道或者應當知道保證人是職能部門的，因保證合同無效而造成的損失由債權人自行承擔；（2）債權人不知道保證人是職能部門的，由企業(yè)法人承擔民事責任。（二）保證方式連帶保證舉例：A企業(yè)向B銀行貸款，C是連帶責任的保證人，A到期不清償債務，B銀行可以直接要求C承擔保證責任。一般保證舉例：A企業(yè)向B銀行貸款，約定還款時間是06年1月1日，C是一般保證人如果A到期不還錢，債權人B必須先對債務人A提起訴訟或者申請仲裁，如果不提起訴訟或者申請仲裁的，C可以行使先訴抗辯權，拒絕承擔保證責任。（三）保證責任1.債權人轉讓債權2.債務人轉讓債務3.主合同變更4.同一債權既有保證又有物的擔保的5.同一債權有2個以上保證人的1.債權人轉讓債權舉例：A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，C是保證人，在保證期間內，B將自己100萬元的債權全部轉讓給甲，根據(jù)規(guī)定，只需要通知債務人，這種情況下，C應當在原來擔保的范圍內繼續(xù)承擔保證責任。2.債務人轉讓債務舉例：A企業(yè)向B銀行貸款100萬元， C是保證人，在保證期間內，A將的義務轉讓給乙企業(yè)，根據(jù)《合同法》規(guī)定，該轉讓義務的行為必須經(jīng)過債權人同意，否則無效，另外，轉讓債務時還需要保證人的書面同意，否則保證人的保證責任解除。3.主合同變更舉例：A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，C是保證人，在保證期間內，債務人和債權人協(xié)議變更合同，將100萬元改成120萬元，根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，只要雙方變更合同，必須經(jīng)過保證人書面同意。但根據(jù)《擔保法解釋》的規(guī)定，雙方變更合同，如果未經(jīng) C同意，還需要承擔保證責任，具體按照以下的原則處理：（1）如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；（2）如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任；（3）變更主合同履行期限的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。舉例：A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，約定還款時間06年1月1日，C是保證人，如果B、C在簽訂保證合同時，未約定保證期間，根據(jù)《擔保法》規(guī)定，這種情況下保證期間為主債務履行期限屆滿之日起的6個月，1月1日－7月1日，如果A與銀行協(xié)議，將還錢時間推遲4月1日，該變更經(jīng)過C的同意，C的保證時間是從新的4月1日開始計算，截止10月1日。如果未經(jīng)過C同意，C的保證期間還是1月1日－7月1日。（4）債權人和債務人協(xié)議變更主合同內容，但實際并未履行的，保證人仍應當承擔保證責任。4.同一債權既有保證又有物的擔保的主債務人提供物的擔保第三人提供物的擔保舉例：（1）主債務人提供擔保情況：A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，A以設備作抵押，擔保額40萬元，C提供保證60萬元。（2）第三人提供擔保情況：A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，C用設備為A的債務提供抵押，設備擔保額為40萬元，D是保證人，保證擔保額為60萬元。債務人提供物的擔保：優(yōu)先執(zhí)行物的擔保。保證人僅對物的擔保以外的債權承擔保證責任；如果債權人放棄物的擔保，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。舉例：A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，A以設備作抵押，抵押擔保額為40萬元，C是保證人，保證擔保額為60萬元。由于物保是由主債務人A提供的，因此優(yōu)先執(zhí)行物的擔保。如果債權人放棄主債務人擔保的抵押，C就放棄的部分減輕保證責任。同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應按合同的約定承擔保證責任。舉例：A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，A以設備提供抵押，抵押擔保額為40萬元，C是保證人，保證擔保額為60萬元，如果A、B簽訂的抵押合同被人民法院確認是無效的、撤銷或者抵押物滅失，又沒有代位物的，B作為債權人并不是主動放棄物保，C的保證責任為60萬元，保證責任不變。債權人在主合同履行期限屆滿后怠于行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或者全部物的擔保，保證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或者免除保證責任。舉例：A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，A以設備提供抵押，抵押擔保額為40萬元，C是保證人，保證擔保額為60萬元，如果債務人A到期不清償債務，但B銀行怠于行使物的擔保，致使設備價值減少10萬元，那么視為B銀行放棄物的擔保10萬元，C的保證責任減輕10萬元。（2）第三人提供物的擔保：物的擔保不優(yōu)先執(zhí)行同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的數(shù)額。舉例：A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，C以設備提供抵押，抵押擔保額為40萬元，D是保證人，保證擔保額為60萬元，這里人保和物保都是有第三人提供的，如果A到期不還錢時，沒有先后執(zhí)行順序。如果承擔保證的范圍如果沒有約定，債務人A到期不清償債務的，B可以直接向C也可以直接向D要求清償債務。5.同一債權有2個以上保證人的保證人應當按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任。沒有約定保證份額的，應當認定為 連帶共同保證 。舉例：A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，C、D都是保證人，B與C和D簽訂保證合同時，如果未約定各自保證份額時，C、D承擔連帶共同保證。（四）保證期間1.保證期間的界定（1）根本未約定：保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。（2）約定不明：保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。2.保證期間的效力一般保證連帶保證（1）連帶保證舉例：A企業(yè)向銀行貸款100萬元，約定還款時間為04年1月1日，C為保證人，簽訂保證合同時，注意以下兩個合同未約定的情況：（1）保證方式未約定：視為連帶責任保證；（2）未約定保證期間：那么保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。（04年1月1日－04年7月1日）注意以下幾個訴訟問題：（1）主合同訴訟時效：B向A提起訴訟，訴訟時效為2年，另外，在保證期間內，B可以向C要求承擔保證責任，如果超過保證期間，保證責任解除。（2）保證人的訴訟時效：保證人C替A清償債務后向A追償?shù)?，C對A的訴訟時效從清償之日起2年。（3）債權人對保證人的訴訟。如果B要求C承擔保證責任，C拒絕承擔保證責任，可以提起訴訟。訴訟時效自拒絕承擔之日起2年。從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算債權人對連帶保證人的訴訟時效。保證人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔保證責任之日起開始計算。連帶保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。（2）一般保證舉例：A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，約定還款時間是04年1月1日，C是一般保證人，保證期間為3個月，債務人A到期不還錢，由于一般保證人享有先訴抗辯權，因此B只能先向A提起訴訟，訴訟時效為2年。如果B銀行在04年2月1日對A提起訴訟，3月1日人民法院作出判決，當天進行強制執(zhí)行，經(jīng)過強制執(zhí)行后仍不足清償?shù)?，B才可以向C要求清償，如果 C拒絕承擔保證責任的，B對C提起訴訟的時效是從判決生效之日起2年。債權人在保證期間內對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，債權人對一般保證人的訴訟時效中斷，從判決書生效之日起，開始重新計算。一般保證：主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷。連帶保證：主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶保證：主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。（五）其他規(guī)定1.保證人對債務人的注冊資金提供保證，如果債務人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉移注冊資金的范圍內承擔 連帶保證責任 。舉例：A、B、C、D四個股東成立甲有限責任公司，乙為保證人，為甲公司的注冊資本提供保證，E后加入甲公司，三年后甲公司被宣告破產(chǎn)，清算組查明，股東B以100萬元的設備出資，但設備價格當時僅值30萬元，B的行為屬于出資不實，B應當以個人財產(chǎn)補交差額。保證人乙在出資不實的范圍內，承擔連帶保證責任。破產(chǎn)企業(yè)的股東享有的破產(chǎn)債權不得以其未到位的注冊資本金相抵銷。A.甲公司不承擔民事責任B.甲公司對注冊資金不足的部分400萬元承擔一般保證責任C.甲公司對注冊資金不足的部分400萬元承擔連帶保證責任2.第三人向債權人保證監(jiān)督支付專款專用的，未盡監(jiān)督義務造成資金流失的，應當對流失的資金承擔補充賠償責任。3.債務人和保證人共同欺騙債權人，訂立主合同和保證合同的，債權人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權人造成損失的，由保證人和債務人承擔 連帶 賠償責任。4.債權人要求保證人對其在破產(chǎn)程序中未受清償部分承擔保證責任的，應當在破產(chǎn)程序終結后 6個月 內提出。四、抵押（一）抵押物1.以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，當事人只要辦理抵押物登記的，抵押有效。（2002年、2004年綜合題）舉例：A開發(fā)商向B銀行貸款，以自己正在建設的項目提供抵押，只要辦理抵押物登記的，該抵押是有效的。2.以尚未辦理權屬證書的財產(chǎn)抵押的，發(fā)生訴訟后在第一審法庭辯論終結前能夠提供權利證書或者補辦登記手續(xù)的，抵押有效。3.以經(jīng)法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。4. 共同共有人 以其共有財產(chǎn)設定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效； 按份共有人 以其共有財產(chǎn)中享有的份額設定抵押的，抵押有效。舉例：A、B按份共有房產(chǎn)，A占有60%，B占有40%，A向B銀行貸款2000萬元，A以自己持有的60%房產(chǎn)提供抵押，該抵押是有效的。舉例：如果A、B共同共有房產(chǎn)，A向銀行貸款，以該房產(chǎn)抵押，如果經(jīng)過B同意，抵押有效，未經(jīng)B同意，抵押無效。5.國有工業(yè)企業(yè)以機器設備、廠房等財產(chǎn)設定抵押，如無其他法定的無效情形（當事人不能以依法被查封、監(jiān)管的財產(chǎn)設定抵押），不應當僅以未經(jīng)政府主管部門批準為由認定抵押合同無效。一般固定資產(chǎn)，全民所有制工業(yè)企業(yè)可以自主決定出租、抵押、有償轉讓；但對關鍵設備、成套設備或者重要建筑物抵押或有償轉讓時必須經(jīng)過政府主管部門同意。舉例：甲為國有工業(yè)企業(yè)，甲向銀行貸款2000萬元，以關鍵設備提供抵押，事后經(jīng)查，該抵押依法辦理了抵押物登記，但未經(jīng)主管部門審批，根據(jù)規(guī)定，如果沒有其他法定無效情形的，該抵押行為是有效的。6.已經(jīng)設定抵押的財產(chǎn)被查封、扣壓的，不影響抵押權的效力。7.國有土地使用權的抵押（2004年新增）以 劃撥 方式取得的國有土地使用權（無處分權）：登記+審批以 出讓、轉讓 方式取得的國有土地使用權（有處分權）：登記（二）抵押合同（p231頁）1.訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人不得約定在債務履行期限屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權直接歸債權人所有；但該項約定的無效不影響抵押合同的效力。舉例：A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，A以設備提供抵押，在簽訂合同時，當事人事后約定,A如果不清償債務，設備的所有權直接歸B所有，根據(jù)規(guī)定，當事人的該約定是無效的，但抵押合同其他部分還是有效的。2.抵押合同的生效時間（1）當事人以土地使用權、城市房地產(chǎn)、運輸工具、機器設備抵押的（注意各自的登記部門），應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。（2）當事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，但不管是否登記，抵押合同均自簽訂之日起生效。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。舉例：A向B借款100元，A以手表提供抵押，如果雙方簽訂了合同并辦理了抵押登記手續(xù)，該抵押合同從簽訂之日起生效，這種情況下，A將手表轉讓給其他人的，B還是對該手表享有抵押權，但如果未經(jīng)抵押登記，不得對抗第三人。（三）抵押權的效力（p232頁）1.先出租后抵押的，租賃合同優(yōu)先舉例：A將房屋出租給B，租期1年（05年1月1日－06年1月1日），05年4月1日，A向C借款1萬元，C要求A提供擔保，A將出租給B的房屋作抵押，抵押期間3個月，這種情況下，租賃合同在06年1月1日之前對C仍然有效。2.先抵押后出租的，抵押權優(yōu)先舉例：A向B借款10萬元，A以房屋作抵押（抵押期間05年1月1日－06年1月1日），05年4月1日，A與C簽訂了租賃合同，租期1年，A如果到期不清償債務，B可以行使抵押權。另外，如果A在抵押時履行了告知義務，C的損失自行承擔，如果沒有履行告知義務的，由A承擔責任。3.抵押物的轉讓在抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經(jīng)抵押的情況。抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，（轉讓行為無效）抵押權人仍可以行使抵押權。舉例：A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，借款期限1年（05年1月1日－06年1月1日），B要求A提供擔保，A要求C以C的設備抵押。（1）如果B將100萬元的債權轉讓給甲，主從權利應該一并轉讓。（2）如果B、D簽訂買賣合同，標的為C的設備，如果C同意，合同有效，C反對的合同無效。B如果事后取得處分權的，合同也是有效的。（3）如果C、E簽訂買賣合同，C將設備轉讓給E，抵押期間轉讓設備時，需要通知B并同時告知E設備抵押的情況。如果C履行了通知并告知的義務，該買賣合同有效。（四）抵押權的實現(xiàn)1.抵押擔保的范圍主債權及利息違約金損害賠償金實現(xiàn)抵押權的費用。2.抵押物拍賣價款的清償順序實現(xiàn)抵押權的費用主債權的利息主債權3.城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。對新增房屋的拍賣所得，抵押權人無權優(yōu)先受償。4.在抵押物滅失、毀損的情況下，抵押權人可以就其保險金、賠償金優(yōu)先受償。（五）擔保物權重合時的清償順序舉例：甲向A銀行貸款100萬元，甲以設備作抵押，并辦理了登記，甲向B銀行貸款300萬元，還是以該設備提供抵押，并辦理了抵押登記，這是屬于同一財產(chǎn)向兩個以上債權人提供抵押，按照登記順序來清償。1.同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押2.同一債權有兩個以上的抵押物的舉例：A企業(yè)向B銀行貸款100萬元，A以設備抵押，抵押擔保范圍為40萬元，C以廠房作抵押，抵押擔保范圍為60萬元，應優(yōu)先執(zhí)行主債務人提供的抵押，如果債權人放棄了主債務人提供的抵押，C的抵押擔保責任相應減輕。（1）債權人放棄 主債務人 提供的抵押擔保的，其他抵押人可以請求人民法院減輕或者免除其應當承擔的擔保責任。（2）當事人對其提供的抵押財產(chǎn)所擔保的債權數(shù)額沒有約定或者約定不明的，抵押權人可以就其中任何一個財產(chǎn)行使抵押權。抵押人承擔擔保責任后，可以向債務人追償，也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的份額。舉例：A企業(yè)向B銀行貸款，A以設備抵押，C以廠房抵押，均未約定擔保范圍，此時，A到期不清償債務的，B可以向C行使抵押權，C清償后，可以向A追償。3.同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，順序在先的抵押權與該財產(chǎn)的所有權歸屬一人時，該財產(chǎn)的所有權人可以以其抵押權對抗順序在后的抵押權。舉例：甲4月1日向A銀行借款100萬元，7月1日到期，甲以設備提供抵押，辦理抵押登記日期為4月1日。同時向B銀行借款300萬元，7月1日到期，還是以該設備提供抵押，在4月10日辦理了抵押登記。5月1日，甲將設備轉讓給A，轉讓價款為350萬元，此時，A對該設備的抵押權和所有權重合，如果7月1日甲對兩個銀行的貸款均不清償，A可以以其抵押權對抗B。4.同一財產(chǎn)法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優(yōu)先于質權人受償。同一財產(chǎn)抵押權與留置權并存時，留置權人優(yōu)先于抵押權人受償。（六）最高額抵押舉例：A企業(yè)連續(xù)向B銀行貸款，A以設備設定最高額抵押，最高額為1000萬元，如果借款總額900萬元，設備擔保為900萬元，如借款總額為1300萬元，擔保額最高為1000萬元。抵押權人實現(xiàn)最高額抵押權時，如果實際發(fā)生的債權余額大于最高限額的，以最高額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償權；如果實際發(fā)生的債權余額小于最高限額的，以實際發(fā)生的債權余額為限對抵押物優(yōu)先受償。1.最高額抵押的主合同債權不得轉讓。2.當事人對最高額抵押合同的最高限額、最高額抵押期間進行變更時，不得以其變更對抗順序在后的抵押權人。舉例：甲向A銀行借錢，簽訂合同時以設備抵押，最高額為1000萬元，甲與B簽訂買賣合同，以設備設定抵押，欠B300萬元，甲到期不能償還借款，也不清償B的款項，甲向A銀行借款總額為1300萬元，雙方事后對最高額進行了變更，變更為1300萬元，這種情況下，不得以其變更對抗順序在后的抵押權人B。五、質押1.質押合同的生效時間（1）以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，質押合同自權利憑證交付之日起生效；（2）以依法可以轉讓的股票、商標專用權、專利權、著作權等出質的，應當辦理出質登記，質押合同自登記之日起生效。A.主合同簽訂之日 B.質押合同簽訂之日2.以票據(jù)、債券、存款單、倉單、提單出質的，質權人再轉讓或者質押的無效。3.上市公司股份質押的規(guī)定國有股東授權代表單位持有的國有股只限于為本單位及其全資子公司或者控股子公司提供質押，用于質押的國有股數(shù)量不得超過其所持該上市公司國有股總額的50%。舉例：A持有上市公司甲8000萬的股份（國家股），該股份可以為A本身或者A的全資子公司、控股子公司提供擔保；B向銀行貸款2000萬，A持有B公司70%的股份，則A可以用持有的8000萬的國家股為其提供質押擔保。A提供股票質押不能超過其持有的50%六、留置1.因保管合同、運輸合同、加工承攬合同、行紀合同發(fā)生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。2.留置擔保的范圍3.債權人與債務人應當在合同中約定，債權人留置財產(chǎn)后，債務人應當在不少于2個月的期限內履行債務。舉例：A與B簽訂保管合同，根據(jù)合同約定，A在2006年1月1日之前向B支付保管費。到期A不能支付，則B可以在1月1日行使留置權。如果B留置財產(chǎn)后要拍賣，B應該給A2個月的履行期限。A.保管合同 B.建設工程合同七、定金1.定金數(shù)額不得超過主合同標的額的20%，超過主合同標的額20%的部分，人民法院不予支持。2.定金合同屬于實踐合同，從實際交付定金之日起生效。3.實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額的，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。4.以交付定金作為訂立合同擔保的，定金交付后，交付定金的一方可以以喪失定金為代價而解除合同，收受定金的一方也可以以雙倍返還定金為代價而解除合同。定金的分類①違約定金舉例：A（債權人）、B（債務人）簽訂100萬的買賣合同，A并向B交付10元的定金。如果B到期不能支付100萬的貨款，則雙倍返還定金。②訂立合同擔保舉例：A、B簽訂買賣合同，A并向B交付500萬元的定金。交付定金作為訂立主合同的擔保。給付定金的一方如果拒絕訂立主合同，無權要求返還定金。接受定金一方，拒絕訂立合同時應雙倍返還定金。③解除定金5.當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。舉例：A、B兩企業(yè)簽訂100萬元的買賣合同，A應當在4月1日之前交付定金10萬元。雙方并且約定以交付定金作為主合同的生效條件。但是在實際履行過程中，A沒有支付定金，并且發(fā)貨。B接受了該貨物。由于主合同已經(jīng)處于實際履行階段則該主合同成立。6.定金罰則的適用（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則；（2）因當事人延遲履行致使合同目的不能實現(xiàn)，可以適用定金罰則；（3）當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。課后作業(yè)：1、我國合同法中的要約與承諾制度2、雙務合同履行中的抗辯權3、合同履行中的債的保全制度4、違約責任的歸責原則5、締約過失責任
解放軍文職招聘考試商務談判與合同簽訂-解放軍文職人員招聘-軍隊文職考試-紅師教育
發(fā)布時間：2017-08-25 22:57:49第一節(jié) 國際商務談判一、國際商務談判的步驟（一）談判前的準備市場調研（最好有調查報告）知己知彼（了解對方的政治、經(jīng)濟、文化習俗等）確定談判方案（場所的選擇、人員的確定、時間、談判目標等）（二）正式談判開局 展開 結局（三）談判后的工作會議紀要 擬訂合同 談判工作總結二、談判應注意的問題第二節(jié) 合同的簽訂一、合同的形式相關鏈接：《公約》第11條規(guī)定：銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制。銷售合同可以用包括人證在內的任何方法證明?！逗贤ā返?0條規(guī)定：當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。 法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應采用書面形式。v案例分析：我某公司就某商品的進口事宜與國外某客戶進行洽談，經(jīng)過雙方多次的往來函電，最終使交易達成，但未簽定正式的書面合同。根據(jù)雙方的往來函電表明，對方應于2001年12月前向我方提供該商品，而直至2002年1月，對方仍未向我方提供該商品。我方曾多次要求對方履行合約，對方卻以未簽定正式書面合同為由否認合同已達成。問：雙方的交易是否已達成？為什么？（一）書面形式1、是合同成立的依據(jù)2、是履行合同的依據(jù)3、有時是合同生效的依據(jù)4、是仲裁、訴訟的依據(jù)案例分析：我某公司與外商洽商進口某商品一批，經(jīng)往來電傳洽談，已談妥合同的主要交易條件，但我方在電傳中表明交易于簽定確認書時生效。事后對方將草擬的合同條款交我方確認，但因有關條款的措辭尚需研究，故我方未及時給對方答復。不久該商品的市場價格下跌，對方電催我方開立信用證，而我方以合同未成立為由拒絕開證。問：我方的做法是否有理？為什么？（二）口頭形式（三）其他形式二、書面合同的內容1．約首包括合同的名稱、編號、訂約日期與地點、訂約雙方的名稱及地址、雙方的法律關系等。3. 約尾是合同的結尾部分，內容包括合同的份數(shù)、雙方簽字等。三、簽訂合同
