2015考試法律考點：借款合同與借據的區(qū)別
借款合同同借據既有相同點，又有區(qū)別，二者都是建立債權債務關系的依據，借款合同、借據成立（存在），說明雙方當事人的債權債務關系的約定成立；并且，一般來說，在誠信原則指導下，債權債務關系也將實際成立和存在。但二者也存在著明顯的區(qū)別：一、成立的方式不同根據《合同法》，“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議”。“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同”。借款合同（書面）的成立，一般由雙方當事人協(xié)商一致后，雙方在合同上簽字（蓋章），合同成立。一般情況下，合同成立后，再開始履行，成立同履行相分離。典型的銀行貸款即是按此操作的；也有個別約定合同成立即時履行的。借據多用于民間借貸，根據民間借貸習慣，雙方當事人達成一致后，在即時履行的情況下，貸款義務方向對方支付借款，則對方立即向貸款方出示（成立）借據。即貸款方持有借據，證明貸款行為肯定發(fā)生。可見，從成立方式上看，借款合同的成立不當然同合同義務的第一次履行（支付貸款）發(fā)生必然聯(lián)系；但借據的成立必然同合同義務的第一次履行（支付貸款）發(fā)生聯(lián)系。二、“持有”文書的法律意義不同借款合同一般一式兩份，雙方當事人各持一份，從前述分析可知，持有借款合同，不當然具有證明約定義務是否履行（發(fā)生）的法律意義，只能證明合同成立（或生效），證明雙方達成一致意見的具體內容。借據，一般只由借款人寫就一份，并在支付貸款時向貸款人交付，所以，貸款人（債權人）“持有”借據，可以證明貸款人向借款人支付了貸款，證明借款人收到了該借款。因此，“持有”借據同“持有”借款合同的法律意義是不一樣的，另外還可能發(fā)生另一種不一樣的法律意義，見下點。三、對是否已經還款的證明作用不同借款是要償還的，從理論上講，任何借款文書都應有償還時間（雖然實踐中有未明確的，但不等于不需要償還）持有借款合同或借據對于證明是否還款有不同的作用。按照民間使用借據的一般操作程序，是在借款發(fā)生（交付）時，由債務人寫就、出具借據，并將借據交付給債權人持有。在債務人償還借款時，債權人將借據退還給債務人。因此，債權人持有借據，還可證明：債務人尚沒有償還該借款。如果借據上有明確的償還時間，則“持有”可分為償還時間前持有與償還時間后持有。在償還時間前“持有”，不能證明債務人違約；但如果過了償還時間，債權人仍持有該借據，可初步證明債務人沒有償還該借款，構成違約（當然，也不排除是因債權人違約原因而導致債務沒有履行，所謂“提存”正是為此設計的）因此，過了償還時間的債權人“持有”，一般還可作為自己主張的此種證明：即證明債務人違約。借款合同，由于該合同的“持有”同合同義務履行不發(fā)生必然聯(lián)系，因此，持有借款合同，不能夠用來證明債務人沒有償還借款，即使“持有”的時間已經在合同的約定還款時間之后，意圖憑該“持有”合同去證明債務人沒有償還債務而構成違約事實，也是站不住腳的。四、結論借款合同同借據存在著上述明顯的區(qū)別，其“持有”所代表的法律意義不盡相同，二者不應等同。不僅是借款合同，其他可以形成債權債務關系的合同，也與“借據”有著前述區(qū)別，在司法實踐中，不能把“借據”的作用、法律意義照搬照套到“xx合同”上去。在司法程序中，債權人用持有“借據”來證明自己的下列主張，可以成立，盡到了證明責任，達到了自己應達到的證明標準。但是否據此定案，還應經質證和允許對方提出抗辯：1、借款已交付債務人；2、債務人沒有償還借款；3、債務人超出借據上約定的償還時間沒有償還構成違約（如果“持有”時的時間已過償還時間）經質證和抗辯后，如無相反證據（對方陳述除外），司法機關應予支持其主張。但債權人不能用持有“借款合同”去有效證明自己的上述主張?；蛘?，可以用“借款合同”加“本人陳述”進行立案，進行舉證，但一旦對方當事人不予認可，則主張不應被司法機關支持。
考試法律常識之民法(158)：贈與合同的概念與特征
1.概念。《合同法》第185條規(guī)定：“贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人,受贈人表示接受贈與的合同。”2.特征。贈與合同是移轉財產權利的合同、有名合同、諾成合同、不要式合同、單務合同、無償合同。需要注意兩點:(1)贈與是合同，是雙方民事法律行為。贈與的要約經承諾后，贈與合同成立。受要約人拒絕承諾的，贈與合同不能成立。(2)《民通意見》第128條規(guī)定自然人之間的贈與合同為實踐合同，但《合同法》第185條規(guī)定，所有的贈與合同都是諾成合同。贈與合同VS遺贈撫養(yǎng)協(xié)議捐助VS捐贈(1)贈與合同是雙方法律行為（合同）、生前行為、無償行為、非要式行為。(2)遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是雙方法律行為、生前行為兼具死因行為、有償行為、非要式行為。(3)捐助（設立財團法人的設立行為）是單方法律行為、生前行為或死因行為、無償行為、非要式行為。(4)遺贈是單方法律行為、死因行為、無償行為、要式行為。典型真題甲欠丙800元到期無力償還，乙替甲還款，并對甲說：“這800元就算給你了?！奔追Q將來一定奉還。事后甲還了乙500元。后二人交惡，乙要求甲償還余款300元，甲則以乙已送自己800元為由要求乙退回500元。下列哪種說法是正確的？（06年·卷三·4題一A)A.甲應再還300元B.乙應退回500元C.乙不必退回甲500元，甲也不必再還乙300元D.乙應退還甲500元及銀行存款同期利息[答案解析]①根據《合同法》第185條贈與合同。乙對甲作出贈與800元的要約，甲拒絕承諾，贈與合同未成立，甲負有清償乙800無的義務，甲已經清償了500元，還應繼續(xù)清償300元。故A選項正確丨其他選項均錯謨。②我們共同的疑問：贈與是白給，為什么須經受贈人承諾，贈與合同才能成立呢？蒙田（Montaigne)給出了有力的回答：“贈與的本質包含野心與特權，而受贈的本質則包含順從?！薄拔铱吹接行┤穗S隨便便使喚別人，作出許諾，如果他們像一位智者那樣知道欠情的分量，就不會這樣做了?！泵商锏囊馑际钦f：別以為接受贈與是多好的事！
